[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱5707次
溫躍：論行為無價值論與結果無價值論之爭
-----謹以此文獻給吾父溫恩民
作者：溫躍（20240508）
1.公元2000年前后，張明楷教授和周光權教授在中國刑法學界挑起了行為無價值論與結果無價值論之爭。周光權教授說：“刑法學在當代的根本對立 ，是行為無價值論和結果無價值論的對立 。”（周光權《行為無價值論之提倡》）二十多年的時間里，很多刑法學博導碩導、博士碩士都卷入了這場刑法學底層框架結構的爭論，形成了中國法學界罕見的學派之爭。其實，中國學術界的傳統是厭惡爭論，各說各話，難得在一兩個問題上出現“商榷”文章立馬引來閑言碎語，揣摩爭論雙方另有它圖，或者稱之為雞同鴨講。寫文章本身是為了評職稱等功利目的，發表出來即達到功利目的，何必傷了和氣，沒必要爭個對錯是非。在這種背景風氣下，可見行為無價值論與結果無價值論之爭是何等的另類不堪了。好在社會在進步，容忍并接受了這場曠日持久的爭論，盡管至今也沒有爭出什么公認的結論和名堂（日本刑法學界上世紀六十年代中期挑起行為無價值論與結果無價值論之爭，爭論幾十年后偃旗息鼓了）。其實，學術爭論猶如戰爭，往往其附帶傷害的東西要比有意攻擊的目標更有價值（比如以色列打擊哈馬斯，附帶炸死了幾萬名巴勒斯坦婦女兒童，不經意間達到種族滅絕的實際功效），行為無價值論與結果無價值論之爭，使得中國刑法學界涉及關注了原本蘇俄四要件框架下根本沒有涉及關注的很多問題，對很多問題和案例的視角和理解框架發生了根本性的改變，這就是行為無價值論與結果無價值論之爭的學術貢獻。
2.形式違法論與實質違法論
2.1行為無價值論與結果無價值論是在刑法學階層論框架下進行的爭論，盡管其爭論的內容和意義都超出了階層論的范圍，但要想理清楚這場爭論，必須回到階層的框架下來。所謂階層論是把犯罪的成立分解成具有遞進關系的三個階層：（1）構成要件符合性.（2）違法性。（3）有責性。當一個行為具有構成要件符合性并無違法阻卻性且具有有責性時，成立犯罪。當符合性不滿足時，其違法性和有責性就不需要討論了。當符合性、違法性不滿足時（即二階層論的“不法”不具備時），有責性也就不需要討論了。構成要件符合性—違法性---有責性，其中的“違法性”的“法”是指刑事違法性。而“違法性認識”中的“法”本應是刑法規范，但讓控方證明行為人已經認識到行為觸犯刑法規范，或具有認識到觸犯刑法規范的可能性，其證明難度太大。所以，舉證責任轉交給辯方證明沒有認識到違反法秩序，或不具有認識到違反法秩序的可能性或如韓國法那樣給出沒有認識到違法性的“合理理由”。違法性認識要排除的是行為人對抗法秩序的意志，這種意志是刑事可罰性的依據。階層論的違法性中的“法”是指刑事違法性，行為無價值論與結果無價值論之爭是刑法學犯罪論內的爭論，盡管其爭論的有的內容超出了犯罪論而進入了刑罰論等，但這場爭論主戰場還是犯罪論，即談論行為的刑事違法性問題，而不是談論民事、行政違法性。（守住這點很重要，很多學者在行為無價值論與結果無價值論的爭論中，往往把“違法性”扯得太遠。）
2.2形式違法論
2.2.1在構成要件符合性后，不可能再談論行政違法或民事違法，直覺和語言習慣告訴我們：犯罪行為具有違法性的原因是該行為觸犯了刑法規范，即形式違法論。形式違法性幾乎就是同語反復的廢話：一個行為違法，就是該行為違反了刑法的禁止性規范。刑法的禁止性規范集中于刑法分則罪名的法條里，每個罪名都由罪狀和法定刑構成。盡管立法上有的罪狀是簡單罪狀，但從理論上講，每個罪名的罪狀都包含了成立犯罪的客觀要素和主觀要素。因此，形式違法論中，其行為的違法性既包含客觀要素的符合性也包含主觀要素的符合性。當我們說一個行為因違反刑法禁止性規范從而是違法行為時，實際上是指該行為觸犯了刑法分則的某個罪名的罪狀，或者說該行為符合該罪狀的對該罪名的行為主觀和客觀特征的描述。一個行為是否刑事違法，人們是拿該行為與刑法規范相對照的，符合刑法規范的特征描述，該行為就是違法行為，或者說該行為具有違法性。一言以蔽之，所謂不法就是刑事規范違反。
2.2.2其實，違法性本沒有什么理論討論的余地，行為是否違法的判斷標準就是禁止性法律規范的符合性，其他部門法也是這種意義上使用“違法性”的，早期的階層論的違法性階層也只是討論正當防衛緊急避險這種法定的違法阻卻事由，因為形式違法性本身沒有什么需要討論的。然而德日刑法學搞出了實質違法論，把人們通常意義上討論的“違法性”一詞邊緣化為“形式違法性”，由此拉開了行為無價值論與結果無價值論之爭的序幕。
2.3實質違法論
2.3.1 我們通常判斷一行為是否具有違法性時，是直接討論該行為是否違背了法律規范的規定，民法行政法是這樣，刑法也是這樣。但刑法學犯罪論在討論行為違法性或可罰性時會遇到這樣的情況：一行為具有構成要件符合性，但沒有出現犯罪結果，其行為是否具有違法性？
2.3.2【案例】張三想毒死李四，誤把白糖當成砒霜下毒，李四完好如初。張三行為具有違法性嗎？結果無價值論認為張三的行為不具有法益侵害性，不僅沒有造成實害結果，也沒有危及到李四的生命健康，因為白糖不可能殺死沒有糖尿病的李四。
2.3.3通常，具有構成要件符合性，就具有違法性，就可以推定張三的行為是違法行為，是故意殺人行為。但在本案中結果無價值論以張三的行為不具有法益侵害性而否定了張三行為的違法性，既然張三的行為不是違法行為，根據階層論，就用不著進入有責性階層討論張三是否應該承擔刑事責任了。由此可見，結果無價值論從法益角度否定了構成要件符合性行為的違法性，從而限制了刑罰的處罰范圍，結果無價值論者自夸這是有利于保護人權的。
2.3.4 在結果無價值論看來，張三的行為具有構成要件符合性，因而具有形式違法性，但由于沒有法益侵害及其危險性，因此從實質違法論上看，張三的行為實質上不違法。換句話說，結果無價值論由形式違法背后的實體“法益”否定了行為的違法性，這種實質違法論限制了刑罰處罰的范圍，這就是實質違法論的理論功能。行為無價值論與結果無價值論之爭的本質問題是用什么構造實質違法論？結果無價值論用“法益”來構造實質違法論，而行為無價值論的出現是建立在對結果無價值論批判之上的，其實質違法論有個變化發展的過程，下面我們首先仔細分析行為無價值論的實質違法論，然后再回過頭來考察結果無價值論的理論成果和其推論。
2.3.5早期的行為無價值論以倫理道德構建實質違法論。Welzel認為：刑法最根本和直接的任務是保護社會道德, 刑法更為重要和基礎性的使命應當是通過處罰違反社會基本價值觀的現實行為來宣示行為價值的不可侵犯性,并由此塑造公民的社會道德判斷和強化其已有的法忠誠信念。行為無價值具有完全獨立于結果無價值的社會道德內涵。指向法益侵害的意志行為本身從社會道德上來看也應當受到禁止。對于不法的成立來說，行為無價值具有比結果無價值更為重要的地位。小野清一郎教授認為，違法性從實質層面來說其實就是違反國家法秩序的精神與目的。團騰重光教授認為，違法性的根本是違反整體的法秩序，是違反作為法秩序基礎的社會倫理規范。
2.3.6所謂行為無價值，終究說來，意味著是違反了社會倫理秩序、需要以社會倫理為基準加以判斷。若是強調刑法的社會倫理機能的話， 就變成了不得不承認刑法介入人的內心，而行為無價值論將主觀的、內心的要素廣泛地作為違法要素，就體現出了刑法介入人的內 心（付立慶）。我認為上述觀點是對行為無價值論的誤解。行為無價值論并不是以倫理規范為基準來判斷行為的違法性，也不是把刑法規范等同于倫理道德規范，更不是承認刑法介入人的內心。行為無價值論把主觀要素作為違法要素，也不是體現出刑法介入人的內心。把主觀要素作為違法要素是出自于目的行為論。
2.3.7welzel目的行為論：“只有當行為人基于自身的意思實施特定行為時，法益損害才能歸責于行為人。刑法所要懲罰的犯罪行為和自然力造成的損害之間的差異不在于后果的嚴重程度，而在于引起后果的原因：不法行為與人的意思及支配有關，不法評價不能脫離主觀要素；自然力所引起的損害不是人為事件， 不需要進行不法評價。”
2.3.8我認為如今的人們很難理解刑法規范的目的是保護社會道德，很難理解和接受刑法規范就是倫理道德規范，很難理解和接受違法的本質是倫理道德的違反，因為當今的社會是多元價值的社會，以一種統一的倫理道德規范統領整個社會的每個人，是不可想象的。把法律看成是道德的底線，刑法規范等同于道德規范，如同白馬是馬那樣，不能為當代社會所接受，且與當代立法現實不符合，因為刑法中大量罪名與倫理道德無關。除了時代因素外，把違法的本質建立在倫理道德上的合理性何在？首先，盡管當代社會價值多元，但人類社會至今能夠共同生活在一起表明社會成員具有共同的底線倫理道德觀，且國家通過刑法這種強制工具維護著社會成員的共同的底線倫理道德觀。其次，倫理道德實際上是社會的行為規范，別一聽到倫理道德就想到腐朽的三從四德，倫理道德包含了一整套社會行為規范，涉及社會生活的方方面面，刑法規范中的許多條文我們都能夠找到違反倫理道德的立法動機。當一個人犯罪后，我們常常說他干了“壞事”，是個“壞人”。這表明我們是從倫理道德角度看待違法性的。傳統的自然犯基本上都與倫理道德規范相關，甚至與宗教的戒律相關。當Welzel認為刑法最根本和直接的任務是保護社會道德時，你不該把他看成是老朽的“衛道士”。說行為違法就是違反倫理道德，對于當代人來說聽起來很刺耳，對于Welzel時代人來說很正常。這都不是重點，關鍵是Welzel把違法性的本質歸之于倫理道德規范的違反，是否能夠實現實質違法論的限制處罰范圍的功能？違反刑法規范，實質上是違反了倫理道德？能否說一行為盡管違反了刑法規范，但由于沒有違反倫理道德，所以該行為不具有違法性？具體點說就是：能否說大義滅親不是違法行為？于歡為了保護母親的尊嚴刺死人不是違法行為？或者說一行為盡管違反了刑法規范，且具有法益侵害性，但其出于高尚的倫理道德目的，是否其就不具有違法性呢？比如，貞觀年間，絳州有位叫衛無忌的女子，父親被同鄉人衛長則所殺。她在一次宴會上用磚頭擊殺了衛長則，主動請罪。這事傳到了唐太宗耳中，唐太宗不但免了衛無忌的罪，還獎勵了她孝烈，給予田宅嫁妝。如果倫理道德能夠成為限制構成要件符合性的行為處罰范圍的話，那么把違法性的根源歸之于倫理道德就能夠成為行為無價值論的實質違法論了。
2.3.9顯然不。Welzel及其后來的行為無價值論者顯然不是簡單地以行為具有崇高的倫理道德目的作為不具有違法性和出罪的依據，或以倫理道德規范的違反作為判定具有違法性和入罪的依據，Welzel提出了社會相當性理論。結果無價值論以法益侵害性作為違法性的判定標準，是否法益遭受侵害的行為都是違法行為呢？顯然不是。結果無價值論認為只有法益遭受侵害，同時符合刑法禁止性規范的行為才是刑事違法行為。如果一行為具有構成要件符合性，同時具有法益侵害性，是否一定具有違法性呢？正當防衛行為和緊急避險行為都有故意傷害或故意殺人的構成要件符合性，同時具有法益侵害性，但正當防衛行為和緊急避險行為都不是違法行為。因為正當防衛制度和緊急避險制度是法定的違法性阻卻要素。行為無價值論的社會相當性理論是超法規的違法性阻卻事由，正如結果無價值論的“法益”是超法規的違法性阻卻事由。對結果無價值論來說，以“法益”為中心構建了實質違法論。行為無價值論以“社會相當性”為中心構建了實質違法論。
2.3.10社會相當性理論
2.3.10.1社會相當性創始人Welzel 早期定義“在歷史形成的共同體生活的社會道德秩序范圍內實施的所有行為，都是社會相當的行為”后期Welzel給出的定義是：“社會相當的行為就是完全在正常的、歷史形成的社會生活秩序范圍之內實施的行為” 。Schmidhauser認為社會相當性是擁有社會適當性的法益侵害行為，即盡管具有損害的性質，但與現在社會的最高目標相一致之行為的違法阻卻事由。（陳璇《社會相當性理論的源流、概念和基礎》）大谷實教授認為：違法性 的本質是脫離社會相當性并有法益侵害或者危險惹起的行為。歷史形成的社會倫理秩序范圍內的法益侵害行為即便引起了法益侵害，仍屬于具有社會相當性的行為，不具有違法性 。福田 平教授認為，處于“ 歷史形成的社會生活秩序范圍之內的行為或者樣態，即便侵害了法益，也不違法” 藤木英雄教授認為：“ 社會相當性” 就是在一般社會生活上或者在作為社會生活的基本單位的各個生活領域、職業、經濟活動等領域當中，具有日常性、通常性，這種類型的行為不會喚起任何處罰感情”“ 在日常性、通常性的基礎上，即便在社會倫理上也不會受到譴責的意義上，不伴有違法性”“ 違法性的實質是與社會相當性 的程度有脫逸從而侵害法益的行為”。
2.3.10.2社會相當性理論產生于行為無價值論對法益學術的批判。結果無價值論依靠法益的侵害來判定行為的違法性，在構成要件符合性獲得滿足，或構成要件未定性的情況下（比如故意殺人罪），如果法益沒有受到侵害，就排除行為的違法性。問題是現實社會中，大量存在行為滿足構成要件符合性（主客觀要素符合性），或構成要件未定性，并有法益侵害的后果，但不該依法認定行為違法和犯罪。比如拳擊比賽，運動員具有故意傷害罪構成要件的符合性，并存在法益侵害結果（致人傷殘），由于拳擊運動具有社會生活的通常性、適當性，相當多數的社會成員都認為該行為對于社會共同生活來說是必要的和正當的，其拳擊行為是值得允許、或至少是為社會所容忍的舉動，因此拳擊運動中故意傷害行為具有“社會相當性”，而阻卻“構成要件符合性”或“阻卻不法”（因為德國刑法界通說是主觀要素故意過失進入構成要件階層，所以如果發生社會相當性認識錯誤，阻卻故意，但成立過失。所以，學者認為社會相當性阻卻“構成要件符合性”而不是“阻卻不法”）。我們的社會生活中存在大量具有法益侵害性而不被認為具有構成要件符合性或違法性的行為，比如，有繼承權的侄子希望叔父死于火車事故，于是極力勸說他乘坐火車外出旅行，結果叔父真得因火車事故而遇難。根據社會相當性理論，盡管侄子具有殺害叔父的故意，由于勸說別人坐火車的行為具有社會相當性，不是殺人行為，阻卻構成要件符合性或違法性，因而不成立故意殺人罪。比如，電動汽車生產廠家明知道電池會燃爆帶來人身和財產損害，但是依然生產電動汽車推向市場。如果電動汽車燃爆導致人身傷害，是否應該追究生產廠家的間接故意（放任結果發生）或過失責任（應該預見而沒有預見，或預見了過于自信）？按照社會相當性理論，相當多數的社會成員都認為生產電動汽車的行為對于社會共同生活來說是必要的和正當的（因為石化資源很快枯竭），生產廠家不成立間接故意或過失犯罪。比如，醫生手術時，由于現代醫學對人體還有大量未知領域，手術會產生人身傷害或死亡是醫生應該預料到的，如果醫生手術導致病人傷亡，醫生是否應該承擔過失犯罪的責任？按照社會相當性理論，相當多數的社會成員都認為醫療行為對于社會共同生活來說是必要的和正當的，醫生不成立過失犯罪。由于化工企業、高壓傳輸企業、航空業和海陸運輸業等高度危險作業是社會生活的必須，對于社會共同生活來說是必要的和正當的，所以一旦發生人身傷害事故（存在法益侵害），因具有社會相當性而不能追究過失犯罪的責任，這些行業的過失責任是指違反操作流程的行為無價值責任，而不是結果無價值責任。因此，行為無價值論反對結果無價值論以法益侵害構建實質違法論，而主張以社會相當性理論構建實質違法論。
2.3.10.3早期的行為無價值論并不是拿倫理道德來判定行為的違法性的（不是把違反道德的都當成違法的），而是依據社會相當性來判定違法性的。其實，社會相當性是可以脫離倫理道德規范體系的概念，用來否定以法益侵害為違法性判定的結果無價值論的工具，是行為無價值論為形式違法性提供實質解釋的工具。社會相當性理論是個筐，把一系列具有法益侵害性但在社會生活中被廣泛接受的行為裝了進筐，否定其違法性。比如，高速運輸工具 的使用或者重大工程 的施工雖然會發生法益侵害的后果 ，但是其對社會生活是有意義的 ，行為從一般的社會通念出發具有相當性 。 例如對交通規則有足夠注意者駕車撞死他人 的情形 ，從法益衡量說的角度看 ，具體的行為（駕車撞人）現實地導致他人生命權喪失這一法益損 害的后果發生 ，行為人就應當受到處罰 。 但是 ，從規范違反說的角度看 ，只要行為人是按照交通規則的要求駕駛 ，即使發生再重的法益侵害后果 ，行為也不具有違法性 ，對行為人也不能進行刑罰處罰 （信賴原則）。如果沒有違反刑法規范，即使具有法益侵害性，也不具有違法性。有的情況下，即使違反刑法規范，并具有法益侵害性，但由于具有社會相當性，所以阻卻違法性。比如，拳擊比賽符合故意傷害罪構成要件，造成傷殘時具有法益侵害性，但由于具有社會相當性，所以阻卻違法性。
2.3.10.4社會相當性概念的含糊性是存在的，但其深刻地揭示了結果無價值論完全憑借法益侵害性作為違法性根源的荒謬性。我們生活中大量的法益被侵害行為并不被作為違法行為處理。正如法益概念越來越抽象空洞無所不包一樣，因此，在具體的案例中談論構成要件符合性但不具有法益侵害性問題，就是模糊不清的了，因為任何行為都可以認為侵害了某種抽象的法益。比如秩序、善良風俗、經濟制度、管理制度等法益。何時具有社會相當性問題固然也會是含糊的，但這要放入習慣法中去討論，行為無價值論相當于用人們習慣公認的行為方式來限定刑罰的處罰范圍。
2.3.10.5正如Welzel所說的：“一切社會生活都存在于對‘法益’的投入與消耗之中，正如所有的生命歸根結底也同樣是對生命的消耗一樣。必須承認一定的法益侵害在社會生活中具有必要性和正當性”（陳璇《社會相當性理論的源流、概念和基礎》）。行為無價值論認為刑法中違法性關注的重點也應該從法益侵害的結果轉移到引起法益侵害的特定行為方式上來。社會相當性與正當化事由的區別在于：社會相當性的行為是在社會生活秩序內通常和正常的舉動；但正當化事由則是一種完全脫離了正常生活的基本秩序，從而建立在例外情形基礎上的行為。其實，客觀歸責主義的“被允許的風險”就是行為無價值論的“社會相當性”的另一種表述而已。我認為風險社會的到來，恰恰不是要提前預防風險，從制裁實際發生的侵害，轉向在危險初露端倪時立即發現并通過預防措施加以遏制或去除。我認為風險社會的到來，恰恰意味著應該容忍風險，這是社會發展的需要，不能把風險當成行為侵害法益的后果，從而追究行為人的故意或過失責任。
2.3.10.6社會相當性適用的案件類型既包括故意犯也包括過失犯。它主要有以下幾類：
①正常參與鐵路、汽車和飛機等現代交通運輸活動而導致的法益侵害。②“ 被允許的風險” 。它主要是指符合規則地經營諸如鐵路、礦井等帶有一定危險的企業從而導致人員傷亡的情形。③在體育競技中雖然遵守了體育規則并采取了預防措施但仍造成損害的行為。④合乎醫療行業規范而實施的治療行為導致了死傷結果的行為。⑤利用通常的惡害所實施的具有社會相當性的脅迫行為。⑥處于正常秩序內、但帶有一定風險并造成了不利后果的商業交易行為。⑦在狹小的家庭范圍內散布有損他人名譽之言論的行為。
2.3.10.7其實，社會相當性理論是行為無價值論的實質違法論，其限制構成要件符合后的刑罰處罰范圍，其阻卻行為不法和無價值的情形，猶如正當防衛阻卻不法一樣。（在德國刑法界的話語體系里社會相當性理論阻卻構成要件符合性）
2.3.10.8作為實質違法論，結果無價值論不會說行為侵害了法益就違法；只會說當行為具有構成要件符合性時，如果沒有法益侵害，就不違法。行為無價值論也不會說違反了倫理道德或偏離了社會相當性就違法；只會說當行為具有法益侵害性或構成要件符合性時，如果具有社會相當性，則行為不違法。
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