[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱5710次
2.3.11問題是社會相當性所涉及到的是具有法益侵害性和構成要件符合性的情況，按照結果無價值論應該認定其違法性，然社會生活中廣泛存在的這種超法規的違法性需要阻卻，如果不用社會相當性來解釋，如何達到理論的自洽呢？對此，結果無價值論發展了“利益均衡論”來應對。
2.3.12結果無價值論認為不用考慮以“ 偏離社會倫理秩序”的條件來進行限制，而從刑法所具有的謙抑性思想出發。完全可以對刑事違法性的范圍進行合理限定。在刑法謙抑性的立場上，什么樣的侵害法益行為是具有刑事違法性的行為，主要是通過法益之間的比較衡量來加以解決的。利益均衡論就是用法益的大小優劣來衡量解決社會相當性理論提出的問題。利益均衡論認為：如為了保護自己的人身安全而殺死正在向自己發起攻擊的對方的行為。盡管侵害了對方的生命，但由于它是為了保護自己的生命這種更加優越的利益而實施的行為，因此，是不違法的正當行為；同樣，警察根據逮捕令而羈押罪犯的行為，盡管是剝奪了他人自由的行為，但由于它是實現保護人民的安全而執法這種更加優越的利益的行為。因此，它也不是違法行為。假如為了保全李四和王五兩人的生命安全，張三不得不盜竊趙六擁有的鉆石戒指，在對張三的盜竊行為進行評價時，阻卻刑事處罰的是對于甲乙二人生命法益的保護，但對于丁財產法益的侵害是真實發生了的，為保全性命而侵害財產權利時，利益衡量較為簡單，在邏輯上也難以挑出問題。總之，有些法益侵害行為之所以被正當化，不是由于其合乎倫理、道德秩序，而是由于存在比該種法益侵害更加優越或者同等的利益。因此，在判斷行為是不是具有社會危害性的問題上，關鍵是將該種法益侵害和所保護的利益進行比較衡量。（黎宏《行為無價值論批判》）
2.3.13【案例】A在沒有任何法律依據的前提下，對B使用竊聽、竊照專用器材，其行為屬于非法，符合刑法第284條的罪狀規定自不待言。但是，司法機關事后查明，A在使用上述專用器材時，偶然發現了B對C的強奸行為并報警，使C免受侵害。在這個案例中，A的行為因為其非法性而符合構成要件（罪狀），但因為實質上有利于保護C的人身權利這一重要法益而不具有違法性。法益概念在此扮演了限制刑罰處罰范圍的功能。
【案例】A、B、C抓住小偷D，該小偷為逃跑，激烈反抗。A認出該小偷是剛從醫院偷偷跑出不久的間歇性精神病人，為防止其再危害社會，ABC將D捆綁、關押在一間廢棄的房間中，然后打電話通知精神病院的醫生以及D的家屬。這些人均不情愿將D接走，在A的反復催促下，精神病院在25小時以后才趕來將D接到醫院繼續治療。ABC的行為就和刑法分則第238條非法拘禁罪的構成要件相符合，站在結果無價值論法益衡量立場上，ABC的行為不具有違法性。
2.3.14結果無價值論是用利益衡量說來排除具有法益侵害性但根據社會相當性而需要限制的行為違法性和可罰性。能夠解決其中的一部分問題，但有些問題利益均衡論無法應對。正如藤木英雄先生所說：“在法益有沖突的情況下 ，簡單地說某個法益比其他法益優越 、重要 ，對法益進行排序 ，極其困難。即便這種排序能夠進行 ，僅僅根據這種排序來判斷行為是否具有違法性 ，在面對極端案件 的時候 ，也顯 得不是特別慎重 。”其實，對很多情形下進行法益衡量是不可能的，在法益發生沖突時，由于多元的價值觀，導致法益排序上會出現問題。以法益的優越重要來認定違法性，必然走向荒謬。比如，在財產利益與人的生命健康利益發生沖突時，何種利益更優越或更大？張三的命與李四的命相比，誰的命更優越？更值得法律保護？緊急避險制度看起來很不錯，但在一輛裝滿學生的車輛剎車壞了，是向左邊掉下懸崖，還是沖向右邊撞死少年鄧小平？一車學生的命與少年鄧小平的命，如何進行利益衡量？就改變中國歷史進程來看，顯然少年鄧小平的命更加優越。例如， 在雨天里穿著名貴的甲為了避免衣物被雨毀損強行奪取衣著普通的乙的傘。例如，為了拯救失血患者的生命強制抽取他人的血液。再如，為了救五個生命垂危需要器官移植的患者，乘一個正常人在睡覺時把其五個器官移植給五個生命垂危的病人，救了五條人命，卻讓一個正常人死亡。利益衡量論也無法解釋正當防衛制度的合理性。例如，當一個男人想強奸一個女人時，女人乘男人不備，奮力將男人推下懸崖摔死。男人的強奸行為侵犯女人的性自主權，但與男人的生命權相比，利益衡量論無法為正當防衛提供理論支撐。結果無價值論認為社會相當性問題可以用利益衡量論來替代，顯然夸下海口了。社會相當性概念固然有模糊性，但利益衡量論也是不清不楚的。
2.3.15在受害人同意之下，身體受損是否屬于法益侵害？一般認為輕傷之下沒有法益侵害（同意別人割掉自己的小指頭），重傷以上屬于法益侵害（同意別人截肢大腿）。不管切除小指頭，還是截肢大腿，都符合故意傷害罪構成要件，對于結果無價值論來說，切除小指頭沒有法益侵害，盡管具有構成要件符合性，但行為不具有違法性。截肢大腿，符合故意傷害罪構成要件，屬于重傷，具有法益侵害，行為具有違法性。行為無價值論認為，行為的違法性不取決于法益侵害的有無，而是取決于被害人在同意放棄的動機、目的上是否具有社會相當性。如果該同意是出于騙取保險金的目的而實施的，則該同意就不具有社會相當性，他人切斷自己手指頭的行為違法；相反地，如果是出于治療疾病的目的而同意截肢大腿，該同意就具有社會相當性，相應地，他人為自己斷指的行為就不具有違法性。換句話說，行為無價值論認為行為的違法性取決于社會相當性的有無，而與法益侵害的有無無關。結果無價值論認為切小指頭因為受害人同意而沒有法益侵害，所以不成立故意傷害罪，如果為了保險詐騙，那么構成保險詐騙的共犯（黎宏）。而截肢大腿顯然不能因受害人同意而不具有法益侵害，在有法益侵害的情形下，行為無價值論從社會相當性角度給出了阻卻不法的理由，而結果無價值論就無法從法益角度給治療疾病的截肢行為給出阻卻違法性的事由。如果結果無價值論從合法職業行為角度給出阻卻違法的事由，那么結果無價值論與行為無價值論的社會相當性就沒有差異了。為了受害人更大利益角度的利益衡量論角度給醫療截肢行為找出阻卻違法性的根據，那么受害人不想活了，請求你把他殺死，如何利益衡量？行為的違法性如何認定？你如何幫助受害人衡量利益大小？生命誠可貴，還是愛情價更高？
2.3.16由于行為無價值論把違法性的根據建立在倫理道德上，讓當代學者們總覺得混淆了法律和道德。周光權教授說：“行為無價值是指行為由于違反了社會倫理規范 ，就必須要受到否定性評價 ，以顯示行為本身不值一提 ，不值得他人學 習 、效仿”（周光權《行為無價值論之提倡》）周光權教授對行為無價值論的這個定義確實混淆了刑法規范與倫理道德規范。行為無價值論從引進中國開始就充滿了誤解。我國有些學者習慣于認為，行為無價值就是指“行為是否違反了一般人所信奉的倫理秩序是決定有無違法性的客觀標準”，“如果行為具有反倫理性、義務違反性，即使沒有侵害法益的危險，也要以犯罪論處”。這種觀點是對行為無價值論的嚴重誤解。倫理道德作為形式不法的根據，是指違反刑事禁止性規范的行為具有挑戰倫理道德的社會體系，因為刑法是維護這個體系的一部分，因此行為具有了違法性，從沒有說違反倫理道德就是違反刑法規范，就具有刑事違法性。也就是說刑法規范不等同于倫理道德規范，兩者的關系應該是邏輯上的交叉關系。一部分刑法規范是倫理道德規范，另一部分刑法規范與倫理道德規范無關；一部分倫理道德規范是刑法規范，另一部分倫理道德規范沒有收錄進刑法規范。在行為無價值論和二元論都竭力擺脫道德主義的時代，只有羅翔才會說傻傻的昏話：“如果一種法益的背后沒有可以依托的倫理規范，這種法益就不值得刑法保護。”（羅翔《結果無價值論之檢討》）我國不少學者對一元行為無價值論誤解頗深，除了羅翔那種一頭扎進倫理規范的一元行為無價值論外（借用張明楷教授的話“行為無價值論者，無論如何也不應當將維護倫理秩序作為刑法的目的與任務”借用黎宏教授的話：“雖說現代社會中的犯罪很大程度上和歷史形成的倫理秩序的要求是一致的，同時刑法的機能也只有以歷史形成的社會倫理和道義報應觀念為基礎，才能有效地發揮其作用，因此，說刑法和倫理道德完全無關也是勉為其難的。但是，對于刑法而言，考慮道義要求，只是實現刑法保護法益目標的手段而不是其目標。以刑法手段強制人們實施合乎道德要求的行為，最終會導致刑法干涉人們內心思想，引起在犯罪的認定上走向主觀定罪的結果，這是眾所周知的道理。”）還有像李曉洲那種建立在誤解之上的反對者：“一些違反倫理道德的行為在我國并沒有規定為犯罪，表明倫理規范違反說在我國并不可取，并且該學說也被后來的學說所淘汰”（李曉洲《二元行為無價值論的合理性》）。把維持社會基本的倫理秩序作為刑法的目標不是行為無價值論的必然推論。當行為無價值論者把違法性由違反“倫理道德”引申到“惡動機惡目的”和“人格不法”時，行為無價值論就與刑法上的主觀主義匯合了。
2.3.17行為無價值論的實質違法論的中心概念“社會相當性”并不是完全建立在倫理道德體系上的，更像是社會學概念而不是倫理學概念。因此，沒有必要淺薄地認為早期的行為無價值論都是封建衛道士和國家強權的打手。但行為無價值論以倫理道德作為違法性根源后，確實有個缺陷：刑法分則中大量的刑法規范與社會倫理秩序的維持無關（也無法從倫理道德角度解釋交通規則、經濟規則等，我們的社會并不是僅僅建立在倫理道德規則之上的，除了倫理道德規則，還存在大量社會規則、規范），且社會倫理道德價值觀的多元性，使得用刑法維護倫理規范成為不可能完成的任務。因此，有些行為無價值論者就想在行為無價值論中刪除倫理道德的因素，使得行為無價值論脫道德化。從定義違法性的用詞上就可以看出這種微妙的發展變化：“違反國家法秩序的精神與目的”“違反整體的法秩序”。。。。。。“違反社會規范”“違反行為規范”等。從而產生出行為規范違反論，并與結果無價值論進行折中處理，搞出了“二元論”。清華大學的周光權教授宣稱二元論是德國刑法學界的通說，北京大學的郭自力教授不以為然：呵呵。
2.3.18不過，早期要擺脫倫理道德因素束縛的，不是二元論，而是一元論行為無價值論的 Jakobs的規范論。Jakobs的規范論深受盧曼社會學理論的影響。他將犯罪理解為規范侵犯，而刑罰則是對這種侵犯的消除。在Jakobs這里，規范并非社會倫理規范，也不是指實定法規范本身，而是從其之于社會結構的意義來界定。規范被賦予作為社會之構造的地位，如果社會要存續，就無法拒絕它們 。對規范的違反被認為是對社會結構的攻擊 。對Jakobs而言，刑法意義上的利益，不是作為外在的對象或類似的東西來表現 ，而是作為規范，通過將利益界定為規范本身 ，Jakobs完全消解了傳統的法益概念 。我認為Jakobs的規范論，其努力擺脫倫理道德基礎，企圖將實質違法論建立在社會學理論基礎上，因此，他從實定法的刑法規范中抽象出“規范”觀念，并上升到社會構造的地位，違反刑法規范就是違反規范，違反規范就是對社會機構的攻擊，因而就會受到刑罰制裁。如果違反“規范”就具有實質的違法性，如果將利益界定為規范本身，那么違反規范即侵害法益，侵害法益即違反規范。這樣一來，消融掉的不僅是法益觀念本身，還消融掉了法益的功能：刑事規范違反（構成要件符合）的情況下，用法益來限制刑罰處罰范圍的功能。Jakobs規范論不可能得出結論：一行為具有刑事規范違反（構成要件符合），但由于沒有違反“規范”而不具有違法性。Jakobs的規范論在擺脫了倫理道德基礎后，同時拋棄了一元論的社會相當性理論。而Jakobs盡管把“規范”上升到“社會結構”的社會哲學高度，但“規范論”不具有實質違法論應有的限制刑罰處罰范圍的功能。
2.3.19二元論的實質違法論
2.3.19.1 詐騙罪中的欺詐行為不僅對被害人的財產權產生了侵害危險,而且作為謊言它還受到了倫理道德上的負面評價。由此也得出結論：刑法的任務是法益保護和社會道德的行為價值保護并舉。（Gallas）
2.3.19.2正如歷史上所有的折中主義學術一樣，都面臨著深刻的偏激和平庸的折中困境。當主張法益侵害和規范違反并舉時，難免不會出現二者不一致甚至沖突的問題。比如，從法益侵害可能性看，不能犯不可罰；從行為人通過其行為表現出了蔑視法規范效力的敵對態度 ，不能犯具有規范違反性 ，二元論如何并舉？不能犯可罰或不可罰？既可罰又不可罰？。再如，在偶然防衛中，如在行為人出于殺害他人的目的而實施殺人行為，但該行為碰巧保護了無辜的第三人免受不法侵害而符合正當防衛的客觀要件的偶然防衛場合，從“ 二元論”的立場來看，到底是因為沒有結果無價值，所打死的是正要侵害無辜第三人的不法侵害人，結果無價值論認為成立正當防衛，而被認定不違法？還是由于既有結果無價值（ 事實上打死了他人） ，也有行為無價值（ 行為人具有殺人的意圖） 而被認定為違法的呢？二元論面臨在行為無價值和結果無價值之間二選一。
2.3.19.3【案例】行為人出于制造過失的汽車事故、騙取保險金的目的，在得到被害人的同意之后，讓其故意和自己駕駛的汽車相撞而受傷。究竟是法益侵害決定行為的違法性還是考慮做出上述同意的動機、目的，傷害身體的手段、方法，損害的部位、程度等各種情況來決定行為的不法性？日本判例取行為無價值論立場。對此，在同意的目的或者動機不純這種行為無價值和同意傷害這種結果有價值（ 因為是被害人實現自己決定權的體現，所以不是無價值）并存的場合，黎宏教授認為是無法調和的，必須二選一，而二元論往往根據同意的目的或者動機不純這種行為無價值來認定該行為違法。“這豈不是和“ 二元論”的宗旨相沖突，變成行為無價值優先了嗎？”二元論“在行為無價值和結果無價值發生沖突的場合，卻違背其出發點，自覺或者不自覺地偏向了行為無價值的一方，而將結果無價值作為一個點綴”（黎宏《行為無價值論批判》）
2.3.19.4二元論周光權教授認為：“行為無價值論如欲告別道德主義的羈絆，就應該承認犯罪是違反行為規范進而指向法益的行為。違法性兼具行為規范違反和法益損害(實害或者危險)的雙重性質。”（《周光權：行為無價值論的法益觀》）周光權教授引用羅克辛的話：“在刑法中不存在沒有行為不法的結果不法”，以表明不能脫離規范違反談論法益損害。在周光權教授看來，違法性既是法益損害又是規范違反，從而讓行為無價值論擺脫了“道德主義的羈絆”，回到客觀主義陣營。但他又說：“只將法益置于違法性評價的核心，完全不考慮行為本身的不妥當性的主張，存在諸多顯而易見的缺陷，是令人難以接受的”。脫離了法益如何談論“行為本身的不妥當性”？結果無價值論者對此一定很無語。而周光權的“行為本身的不妥當性”是如何判定的？判定依據何在？又回到道德主義了嗎？脫離了道德主義依據什么談論行為本身的不妥當性？
2.3.19.5所以，勞東燕教授不誤遺憾地寫道：“在周光權教授主張的行為無價值論中，其中的“規范”含義，從Jakobs的規范概念，到社會倫理規范，最終又跳到行為規范。對基本范疇界定的不斷變換，不僅意味著其所主張的規范違反的內容一直處于變動之中，也使得行為無價值論在我國的面目始終有些模糊不清且猶疑不定。”（《勞東燕 ： 結果無價值論與行為無價值論之爭的中國展開》）其實，周光權教授始終都認為結果無價值論最終必然走向行為無價值論：“按照我的理解，我國的結果無價值論只不過是更側重于法益保護的行為無價值二元論而已，真正的結果無價值論事實上不存在，也行不通。”（《周光權：行為無價值論與犯罪事實支配說》）。
2.3.19.6我認為二元論的最大問題還不是如何折中的問題，而是二元論的規范違反論實質上是形式違法論，因為其拋棄了Welzel的社會相當性理論，使得二元論并不存在實質違法論，使二元論喪失了限制法益侵害的處罰范圍的功能。“僅有法益侵害但沒有規范違反不具有違法性”“如果實 害犯中具備了結果無價值而無法認定行為人的行為無價值， 就不具備不法本身，而不出現可罰的問題”（ 李海東: 《刑法原理入門( 犯罪論基礎) 》）。這種說法讓結果無價值論者感到可笑，因為結果無價值論從沒有說法益侵害能夠脫離構成要件符合性，結果無價值論也是維護罪刑法定原則的。因此，在結果無價值論看來，僅有法益侵害沒有規范違反，不具有構成要件符合性，因此不具有違法性。換句話說，結果無價值論認為二元論或者就是結果無價值論，或者就是形式違法論。
2.3.19.7二元論為了讓自己看起來更像實質違法論，把違反刑法規范的形式違法，抽象成實質上違反了“社會規范”或“行為規范”，甚至抽象成“規范”。然后形而上化這些抽象概念：人類社會是由社會規范或行為規范或規范構成的，規范組建成“社會秩序”或“法秩序”，刑法的目的就是維護法秩序的有效存在和運行。Jakobs教授認為，刑法的機能不是在于預防犯罪的發生， 而是為了證明實在法規范的整體效用 。例如，公民看到人行橫道就可以放心地過馬路，看到紅色信號燈就毫不猶豫地止步，就是法規范起到的作用 。因此，社會性的人在違法的領域關系到人類，對規則的違反不是侵害了法益，而 是違背了社會上每個人相互尊重的請求。因此，行為的違法性實質上是規范違反，“違反國家法秩序的精神與目的”“違反整體的法秩序”。“違法性的實質就不是法益侵害， 也不是形式的規范違反性， 而是對整體的法秩序的違反。刑法的目的就是要維護規范不被侵犯。”（福田平: 《刑法總論》）二元論這樣改造早期的行為無價值論，使得自己脫敏于倫理道德框架，更加符合現代社會的價值多元論。問題是“法秩序的整體”或“法秩序的精神與目的”等形而上“實體”，看起來使得違反刑法法規的形式違法論穿上了實質違法論的華麗外衣，但Welzel的社會相當性理論被拋棄了。問題是沒有替代品。當結果無價值論作為實質違法論存在時，其“法益”概念擔當了限制刑罰處罰范圍的功能。比如，一行為具有規范違反時（構成要件符合），由于沒有法益侵害，所以，結果無價值論認為該行為不具有違法性，更沒有刑事可罰性。當行為無價值論作為實質違法論存在時，其“社會相當性”概念擔當了限制刑罰處罰范圍的功能。比如，一行為具有規范違反時（構成要件符合性），即使存在法益侵害，但該行為如果具有社會相當性，那么行為無價值論認為該行為不具有違法性，更沒有刑事可罰性。二元論的“規范違反論”顯然不具備上述限制刑罰處罰范圍的功能，因為你不能判定一行為是否對“對整體的法秩序的違反”，如果說一行為違反了刑法規范就是對“整體的法秩序的違反”，因而具有違法性，那么相當于說一行為因為違反了刑法規范而具有違法性，這是回到了典型的形式違法論。因此，二元論的“行為規范違反論”不具有實質違法論的功能，充其量只是形式違法論的精致化：一行為之所以違法，就是因為該行為違反了刑法規范或規范，刑法規范具有保護法秩序或整個法規范體系有效運作和存在的目的。周光權教授認為“規范”是指與裁判規范相對的行為規范，這就等于說，其所謂的規范違反指的是違反實定法意義上的刑法規范。“認可刑法規范是行為規范( 其本質是命令規范) : 刑罰法規設定行為基準，基于刑罰法規對違法進行事前告知，才能發揮一般預防的效果; 公眾按照這一基準參與社會生活，違反刑罰法規所設定的行為基準的行為就具有違法性。”周光權自稱他的二元論來自于Jakobs的規范論，在Jakobs那里，規范并非社會倫理規范，也不是指實定法規范本身，而是從其之于社會結構的意義來界定。當周光權教授的二元論去除掉Jakobs賦予“規范”的形而上意義（社會結構），把“規范”回歸實定法的“刑法規范”意義上時，周光權教授的二元論就是實實在在的“形式違法論”了，完全喪失了實質違法論的功能。周光權教授還拉入刑法的目的是保護規范效力說，但他并不能使得行為規范違反論脫離形式違法論而成為實質違法論。一行為違反刑法規范，是因為其違反了刑法的目的而違法？不如直接說該行為因為違反了刑法規范而具有刑事違法性（回到形式違法論）。
2.3.19.8難怪，張明楷教授不客氣地指出：“行為違反規范的意義，最多只是說明了行為的形式違法性。……將形式違法性納入實質違法性中討論，無益于問題的解決。倘若行為無價值論認為，行為違反規范是指違反刑法之外的規范，則大有商榷的余地。這是因為，一個符合了刑法所規定的構成要件且侵害或者威脅法益的行為，一定是違法的，而不會以違反刑法以外的規范為前提。”（張明楷《“結果無價值論的法益觀—與周光權教授商榷》）
2.3.19.9其實，后期周光權教授的二元論“行為法益侵害導向性說”竭力折中行為無價值論與結果無價值論：“如果重視行為的法益指向性，傳統上用社會相當行理論否認違法性的主張， 也可以用全新的、接近于純粹的法益侵害說的行為無價值論進行解釋。”“在其晚近提出的法益侵害導向性說中，不法的判斷標準實現了二元合一，規范違反變得從屬于法益侵害。換言之，行為是否無價值的實質性判斷，最終取決于行為有無法益侵害的現實危險。” （勞東燕《結果無價值論與行為無價值論之中國展開》）
2.3.19.10由于形式違法論與結果無價值論是能夠融合的，兩者并不沖突，形式違法論并不是實質違法論，不是一個層面的問題，所以，在我看來，周光權教授的二元論最終走向了結果無價值論。二元論井田良教授主張將行為不法與結果不法兩種要素彼此結合起來，他認為：“違反行為規范經常只有在附加結果不法時，才會成為值得刑罰的不法行為;在這個意義上，結果不法必須被賦予限制刑罰的功能”（井田良《刑法上行為非價與結果非價之未解爭議》）。在我看來，井田良教授的上述觀點表明他無可救藥地走向結果無價值論。結果無價值論就是認為形式上違反刑法規范只有在附加結果不法時，才會成為值得刑罰的不法行為;在這個意義上，“結果不法必須被賦予限制刑罰的功能”。
2.3.19.11二元論具有理論沖突，不具有體系的一致性，二元論根本無法折中行為無價值論和結果無價值論。所謂二元論，不是掛羊頭賣狗肉，而是同時掛了狗頭和羊頭，要么賣的的羊肉，要么賣的是狗肉。在人類學術史上，對立的學術體系比比皆是，凡能夠存活下來的，顯然有其過人之處，精辟之處。在對立的學術體系中玩折中的，都是不自量力之輩，脫離了片面的精采，必然陷入折中的平庸或狗屁不通。弗洛伊德理論的精彩之處在于他用“性”解釋一切；馬克思理論的精彩之處在于他用“經濟”解釋一切；馬克斯韋伯理論的精彩之處在于他用“宗教倫理”解釋一切。他們的理論讓人們以一種前所未有的視角看待世界，是極端，但精彩無比。你可以接受極端，或批評極端，但不要輕易去折中極端，那可能超出你的能力范圍。
2.3.20作為實質違法論的結果無價值論
2.3.20.1結果無價值論認為：不法的本質在于法益所受到的侵害或危險的客觀狀態，它在原則上與行為人的主觀要素無關。刑法的任務是保障外部社會生活，而非促使公民內心向善。結果無價值論來源于客觀違法論，并堅定的反對主觀違法。關于主觀違法要素問題，我們下個段落討論，現在我們重點討論結果無價值論的實質違法論。
2.3.20.2什么是犯罪行為？就是一群自稱立法者的人，制定了刑法，其中規定了一系列禁止人們的行為，把違反這些禁止性規范的行為稱之為“犯罪行為”，并用國家強制力保證這種禁令的實施。立法者為何規定這種行為是犯罪，而不是規定那種行為是犯罪？這是立法論的問題，不是犯罪論的問題。
2.3.20.3從立法論上看，立法者認為某種行為具有社會危害性，所以立法禁止這種行為。一種行為是否具有社會危險性，是仁者見仁智者見智，是價值判斷而不是事實判斷。有人認為賣淫有社會危害性，有人認為賣淫能夠緩解社會底層的性饑渴從而有利于社會穩定。所以，社會危害性不過是立法者任性的借口，立法者群體如果覺得哪種行為不爽，就立法禁止哪種行為，可以給出立法理由，但不必要給出立法理由，或者可以隨便信口胡謅個立法理由，比如，某種抽象的法益。如果公民有處分自己財產的權利，那么設置賭博罪是為了保護什么法益？如果公民自殺是一種人權，至少不是違法犯罪行為，那么禁止教唆、幫助自殺行為，究竟是為了保護什么法益？吸毒是自我滿足行為，在一定情形下會自我損害，如果自殺都是一種人權，我國都沒有立法禁止自殺，那么自我損害健康為何要禁止？將毒品販賣給他人以滿足他人需求，為何要歸罪化處理？立法者比吸毒人更懂得自身的利益所在？在毒品犯罪里，立法者究竟要保護什么法益？聚眾淫亂罪的法益抽象成“風化”“公序良俗”“公眾的道德情感”？張明楷教授認為：“法益這個概念明顯排除對道德感情本身的保護， 所以，我們必須排斥本罪的保護法益是道德感情本身的結論……刑法第 13 條中的 “其他危害社會的行為”必須遵循同類解釋規則予以確定，而第 13 條列舉的前述行為，都不包括單純侵害國民道德感情的行為，所以,必須將道德感情本身排除在保護法益之外。由于應當將道德感情本身排除在外，故只能從人們的生活利益中確定聚眾淫亂罪的保護法益; 如果不能確定具有實質的法益概念內容的法益，則只能認為這個犯罪不符合法益保護的要求，因而應當廢止。”（張明楷《論實質的法益概念——對法益概念的立法批判機能的肯定》）然而，張明楷教授在他的《刑法學》（第六版）中寫道“刑法規定本罪并不只是因為該行為違反了倫理秩序，而是因為這種行為侵害了公眾對性的感情，尤其侵害了性行為非公開化的社會秩序”。只想傻傻地問一下張明楷教授：“公眾對性的感情”屬于“道德感情”嗎？“性行為非公開化”是倫理道德的一部分嗎？西方上世紀六十年代年輕人的“性解放”運動，是反傳統倫理道德的運動？還是侵害客觀法益的運動？
2.3.20.4 “戰后，德國刑法學借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預找到一個界限。其基本思想是: 刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態或者純粹的感情。”（羅克辛: 《刑法的任務不是法益保護嗎? 》）如今的法益論走得太遠，忘記了初衷了吧？！
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