[ 溫躍 ]——(2024-5-14) / 已閱5713次
3.5.4在結果無價值論看來，行為無價值論的第二條思路在不法階層確認“故意”到有責性階層否定“故意”，確認“過失”。因此，行為無價值論“自相矛盾”，這就是所謂的“回旋鏢悖論”。“在假想防衛等場合卻出現了原本屬于故意類型的犯罪最終被認定過失犯罪的現象。這不僅違背其初衷‚而且自相矛盾。”（張明楷）
3.5.5 行為無價值論構造了一個理論特設來規避“回旋鏢悖論”的證偽: 假想防衛在不法階層具有“行為故意”或“構成要件故意”，故行為不法。因為行為不法，在有責性階層推定行為存在責任故意，但由于存在違法性認識錯誤，阻卻責任故意，又由于行為人存在過失，故成立責任過失。換句話說，行為無價值論依靠“行為故意”和“責任故意”等理論特設，主張肯定行為故意和否定責任過失并不矛盾。但在結果無價值論看來，行為故意和責任故意之區分，完全是行為無價值論在把故意作為主觀不法因素納入構成要件，從而在假想防衛問題上不得不承認假想防衛行為的故意，但在罪責階層又不能承認假想防衛具有犯罪故意，所以費盡心思特設出一個“責任故意”來避免被證偽。在結果無價值論看來，只要把故意作為責任因素，而不是主觀不法因素，在假想防衛上就不會出現在不法階層認定為故意而到罪責階層又否定故意的自相矛盾。
3.5.6 我認為所謂回旋鏢問題實際上是結果無價值論詆毀行為無價值論的假問題。因為行為無價值論主張在不法階層導入主觀違法要素，在假想防衛時，如果按照上面思路一的方案，不存在回旋鏢悖論。即使按照思路二，構造“行為故意”和“責任故意”的理論特設，大體上也是能夠避免回旋鏢悖論的證偽了，盡管我認為根據奧卡姆剃刀原則，可以割除“行為故意”和“責任故意”這兩個“實體”。
3.5.7我認為行為故意和責任過失并不矛盾。比如，闖紅燈行為是故意行為，造成交通事故把人撞死是過失犯罪，交通肇事罪是過失犯罪。再如，誤以為女方已滿14周歲而與之發生性交的，具有構成要件故意，在責任階層分析時，因為對犯罪對象有錯誤認識，阻卻責任故意，又因強奸罪過失不罰，所以阻卻責任，不成立犯罪。在我看來，結果無價值論在構成要件階層或不法階層不討論故意過失，到責任階層才討論故意過失，對于假想防衛，由于存在事實或法律認識錯誤，阻卻故意（結果無價值論不分構成要件故意和責任故意），成立過失。如果沒有過失，阻卻責任。結果無價值論看似簡單明了，只是在責任階層把主觀要素的符合性和歸責問題混在一起了，躲避了回旋鏢悖論。
3.6 未遂犯的既遂故意問題
3.6.1 未遂犯的既遂故意是主觀要素，如果不考慮到既遂故意，未遂犯的客觀行為不具有客觀構成要件符合性，也沒有法益侵害結果存在，因此，其不法的認定就沒有了根基。例如，用槍對準被害人而未造成死亡這一既遂結果的， 不結合其既遂的故意就無法判斷其屬于殺人罪的不法， 還是脅迫罪或搶劫罪的不法， 甚至只是純粹的開玩笑。因此，結果無價值論在主觀要素進入構成要件階層討論問題時都是拒絕的，但在未遂犯的既遂故意進入構成要件問題上，有不少結果無價值論者是認可的，除非張明楷教授那種“徹底的結果無價值論”者才會拒絕未遂犯的既遂故意進入構成要件階層。
3.6.2 承認未遂犯的既遂故意進入構成要件階層的結果無價值論者面臨著一個困境：在殺人既遂的場合， 因為根據客觀的死亡后果就可以判斷違法性， 因此， 主觀違法要素的判斷就不再具有重要性， 故意不屬于影響違法的要素， 而是責任要素。由于任何既遂都是由未遂轉化而來的，在未遂轉化為既遂的一霎那間，主觀要素從不法要素脫胎換骨成為責任要素了。其荒謬性顯而易見。
3.6.3 我認為未遂犯的處罰完全是立法上采納了主觀主義刑法觀，以主觀惡性和人身危險性作為處罰依據的，行為無價值論自稱客觀主義流派，但在未遂犯的處罰依據上仍然是把既遂故意作為主觀不法要素立場的。這也是行為無價值論主張把故意過失作為主觀不法要素放入構成要件階層的主要理由之一。結果無價值論在未遂犯上總是解釋得很勉強。張明楷認為：“即便承認未遂犯的故意是主觀的違法要素，也不意味著既遂犯的故意一定是主觀的違法要素” 平野龍一教授指出：“承認主觀違法要素，違法判斷的客觀性仍然能夠得到堅持， 因為主觀要素只不過是用來推定客觀法益侵害性存在的證據或標志， 而并非不法的組成部分。” 關于未遂犯的既遂故意問題上真正的問題是：當未遂犯的既遂故意作為主觀不法要素放入不法階層后，在有責階層，其故意是否作為歸責依據？如果還對故意再次評價，是否形成結果無價值論指責行為無價值論的對主觀要素的“重復評價”問題？這個問題對于結果無價值論比較揪心。
3.7對物防衛問題
3.7.1 按照結果無價值論的思路，行為的不法與行為人主觀要素無關，只與法益被侵害的后果相關。因此，推論出意外事件和自然災害等都是不法的，結果無價值論的不法不僅僅是指人類行為，而且包括自然現象，因此，結果無價值論主張不法是指“不法狀態”，而不僅僅是指“不法行為”。盡管自然災害會造成法益損失，但說自然災害是不法的，顯然屬于理論推導出荒謬結論，因此行為無價值論以此嘲笑結果無價值論迂腐。李斯特認為：“社會是由人組成的。我們不是與動物和自然現象組成一個社會。因此， 只有人的行為才是法律評價的對象， 而自然現象、狀態、動物的行為方式無論如何也不能成為法律評價的對象。”我認為李斯特的這個觀點是正確的，結果無價值論走得太遠，陷入荒謬。
3.7.2 結果無價值論者對此不以為然，他們有一套自我陶醉催眠的說辭：如果否定“對物防衛” 理論，如果不能認定精神病人傷人行為、夢游傷人行為、條件反射傷人行為、醉酒傷人行為以及動物傷人行為等是不法行為，面對此類的侵害，受害人就沒有防衛權，因為正當防衛的前提是存在不法侵害。
3.7.3行為無價值論認為精神病人、夢游人、（醉酒人除外，醉酒后行為構成不法侵害）的傷害行為不是不法行為，因為其欠缺主觀故意或過失。所以，不能對其進行正當防衛。行為無價值論者井田良教授主張：“正當防衛中的侵害只能由故意或者過失構成”。張明楷教授對此觀點批判道：“根據行為無價值論的觀點，甲面臨精 神病人乙正在殺害自己時，因為乙缺乏故意與過失，不具備違法性，而不得防衛。在許多場合面臨侵害的防衛人，因無法知道侵害者是否具有故意、過失而束手無策。這顯然不利于國民通過正當防衛保護法益。”
3.7.4我認為對于行為無價值論來說，對于精神病人能否進行正當防衛？在正當防衛制度里添加一條特設規定就可以避免證偽。比如，像我國的司法解釋那樣，規定對精神病人可以進行有限度的防衛行為。
3.7.5 我認為對于結果無價值論來說，精神病人的不法侵害仍然是個問題，在不法侵害實施前如何判斷不法侵害的存在？僅僅是不法侵害的可能性和危險性就可以正當防衛嗎？其實，需要修改的是正當防衛制度的條件：“不法侵害”。之所以要用“不法”一詞來限制，就是要與合法侵害加以區別。對于防衛人來說，如何事前判斷侵害是不法的？以事后查明的事實的標準為準？一元論的波恩學派認為“在對正當化事由的要件進行解釋時，不應采取“ 行為后”的判斷標準。否則，在所有人于行為當時都會認為存在不法侵害的場合，刑法解釋將認定相應的防衛為違法行為，這是不合理的。故無論是對防衛行為是否具有必要性還是對不法侵害是否正在進行的問題都應以處于行為時的理性一般人為標準進行判斷”（Vgl.ArminKaufmann）。我認為：正當防衛人不可能查明是否不法侵害，然后才能實施正當防衛行為。正當防衛制度是事后阻卻不法的制度，不是事前的行為規范，沒有引導行為人實施正當防衛的功能。因此，不法侵害應該是事后的法官的查明，作為阻卻不法的事由。當我國二元論周光權教授主張刑法規范是行為規范，應該以行為時點判定行為的性質時，當假想防衛的“不法侵害”認定上，他應該堅守波恩學派的觀點才合乎邏輯。然而我國的行為無價值論、二元論與結果無價值論的爭論中，對于假想防衛，似乎都承認成在“不法侵害”（事后立場），從而才會才出現認識錯誤問題。
3.7.6我認為正當防衛的不法侵害，如果按照結果無價值論不考慮主觀要素，只考慮客觀行為，那么夢游行為、精神病人的傷人行為固然都可以進行正當防衛，同時，如果不考慮主觀要素，警察的抓捕行為也應該對其可以進行正當防衛，假想防衛中所謂認識錯誤就是以考慮警察的主觀要素不成立不法侵害的，不考慮警察的主觀要素，只看行為外觀，哪有認識錯誤可言？拋棄了行為的主觀要素，合法行為（警察的抓捕行為）和精神病人、夢游患者的行為從行為客觀外觀上看都是不法行為，都是對正當防衛人的人身侵害。結果無價值論主張在不法階層拋棄主觀要素，不僅不能區分此罪和彼罪的行為外觀，而且也不能區分合法行為與不法行為。
3.7.7在不法侵害問題上，結果無價值論直接以法益侵害或危險作為不法的判定標準。對司機盡管遵守了交通管理法規，但仍然對他人造成危險的，也是不法，荒謬地允許他人正當防衛。
3.7.8【案例】 張三完全合乎交通規則地駕駛汽車，不斷逼近 ( 他沒看見的) 街上玩耍的小孩，隨時可能發生碾壓。李四見狀，不得不在最后幾秒鐘用自己的汽車撞擊張三的車， 以阻止碾壓事故發生，這時 張三的行為完全符合規則，是法律所容許的風險，行為不具有違法性。但是，李四為了救助小孩性命，而撞壞張三汽車的行為可以解釋為緊急避險，從而予以正當化。結果無價值論為了把主觀要素排除出構成要件階層，僅僅以法益侵害認定不法，從而得出對物的防衛的荒謬結論，對張三合乎交通歸責的駕駛汽車的行為，因有可能撞傷街上小孩，而被結果無價值論認定為不法，從而荒謬地允許對其進行正當防衛。如果李四有槍，可以對張三射擊嗎？
3.7.9結果無價值論者認為對物防衛是正當防衛或者準正當防衛。在動物自發侵害他人時，即使管理者 （ 如飼主等） 主觀上沒有過失，仍應認為管理者存在客觀的侵害行為（ 不作為），打死打傷該動物的行為，屬于對管理者的正當防衛。在“對物防衛” 問題的處理上要考慮侵害的主體問題。 我國的《野生動物保護法》 明確規定，野生動物資源的所有權歸屬于國家。 這就意味著，結果無價值論在野生動物侵害的背后擬制和描畫出一個抽象的作為整體的人民概念作為侵害發生的主體， 進而在邏輯上肯定行為人的防衛權。按此邏輯，抗洪搶險也屬于正當防衛了，洪水造成的利益損失可以向國家請求損害賠償了。依照中國現行刑法的規定，正當防衛只能針對 “ 不法侵害人” 。其實，對動物的侵害，用緊急避險來解決；對不具有刑事責任的未成年人或精神病人的侵害，不能用故意過失來評價，不屬于不法侵害，都用緊急避險來解決或給正當防衛制度添加一個理論特設：對不具有刑事責任的未成年人或精神病人的侵害，視為不法侵害，可以有限防衛。
3.7.10對于過失毀壞財物的行為，二元論的周光權教授認為不屬于刑法上的不法行為，但屬于民法上的不法行為，從法秩序統一角度考慮，他認為可以進行正當防衛。我認為對財產的損害，不論故意還是過失，都不該納入對人的正當防衛范圍。正當防衛的對象是人，不法侵害也該是對人的不法侵害，而不是對物的不法侵害。對物的侵害導致危害公共安全的除外。我主張通常對物的不法侵害應該留給民事侵權法處理。
3.8共犯問題
3.8.1 【案例】甲、乙、丙三人約定去“搞一下”被害人， 三人對被害人施加暴行導致其死亡， 后來查明，甲的“搞一下”是指劫財，乙的“搞一下”是指劫色，丙的“搞一下”是指故意傷害。
3.8.2結果無價值論者采納行為共同說，將共犯成立基礎的行為理解為自然意義上的“裸” 的行為， 那么不考慮故意支配的、 純粹客觀的暴行行為就可以成為三人成立共同犯罪的橋梁與紐帶， 進而可以將被害人的死亡結果歸責于甲、乙、丙三人。行為無價值論采納犯罪共同說，在討論共犯問題之前， 首先將甲、乙、丙的行為分別界定為搶劫行為、強奸行為、故意傷害行為，由于在構成要件之上不存在重疊和包納關系，就難以認定共同犯罪的成立。
3.8.3 在共犯問題上，結果無價值論的行為觀更容易導出行為共同說的結論，而行為無價值論的行為觀與犯罪共同說具有親和性。但在共犯問題上采取共同行為說不意味著必須采納結果無價值論的立場。共同行為說是共犯問題上的一種認定共犯的立場或視角，共同行為說與行為無價值論可以糅合的。共同行為說只是主張在認定共犯時不考慮行為目的和意圖，只考慮共犯間有意思交流即可。共同行為說甚至可以承認故意和過失行為間成立共犯。例如，行為人甲在對被害人施暴的過程中對乙大喊：“快來幫我打搶劫犯”，不明所以的乙加入對被害人的暴行，最終導致被害人的死亡結果。 在這種情況下，如果著眼于甲、乙二人的暴行這樣一個自然意義上的合致行為， 就可以很容易得出二人成立共同犯罪的結論， 進而將死亡結果歸責于甲、乙二人，甲成立故意傷害罪致人死亡，乙由于存在容許的構成要件錯誤，成立過失致人死亡罪，甲、乙二人成立共同犯罪。共同行為說也可以承認過失行為和過失行為間成立共犯。甲、乙比賽射擊，結果導致路人死亡，但無法查明子彈由誰射出。 在這種情況下，倘若否認過失共同犯罪的成立，被害人的死亡結果就無法歸責于甲、乙當中的任何一人，這樣的結論恐怕不妥當。反過來，如果承認過失能夠成立共同犯罪， 甲、乙共同對被害人的死亡結果負責。
3.8.4 共犯是一種不法類型，而不是責任類型。所以，在共同犯罪中，違法是連帶的 ，采取部分實行全部責任的原則；而責任不是連帶的，需要考察參與者的獨立的可罰性。我認為在共犯問題上，采取共同行為說比較好，在共犯的認定上，采取共同行為說以確認共犯是否成立，然后以故意過失個別化罪名，再根據主觀要素評價各自的責任，并采取部分行為實行全部責任的原則。行為無價值論也可以采納上述方案，而不是以故意過失的不同先確認不同的罪名從而否定共犯的成立。換句話說，行為無價值論與共同行為說并不是不相容的，結果無價值論主張的共同行為說可以同時兼容行為無價值論。
3.9刑法規范究竟是行為規范還是裁判規范？
3.9.1 行為無價值論與結果無價值論都認為刑法規范既是行為規范，也是裁判規范。刑法，在具有命令或者禁止全體國民實施一定行為的意義上，可以說是作為國民行為指南的“ 行為規范” ；同時，在具有命令法官按照法律的規定進行裁判，而不得進行法外裁判的意義上，也可以說規范法官審判的“ 裁判規范” 。行為無價值論與結果無價值論在行為規范與裁判規范上的爭議焦點是：判斷時點問題。
3.9.2行為無價值論認為在將刑法看作為行為規范的立場上,就是“ 一般人的立場以及行為時的事實具有極為重要的意義,結果的違法性也應當以行為時的事實為基礎加以判斷”。行為無價值的這個觀點特別符合結果無價值論對“危險狀態”的認定，把引發“危險狀態”視為法益受到侵犯，正是結果無價值論的理論特設，而“危險狀態”必須以行為時來判斷，行為結束后不存在“危險狀態”，行為犯、抽象危險犯、未遂犯等的不出現結果場合，從事后判斷是無法考察法益侵害的，危險性都是事前判斷，事后不存在危險性。對此，結果無價值論心知肚明。
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