[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱89686次
淺析我國(guó)勞動(dòng)法立法現(xiàn)狀及完善
安徽古圣律師事務(wù)所 王欣然律師
摘要：本文主要論述中國(guó)勞動(dòng)法立法中存在的問(wèn)題。主要是通過(guò)1994年7月5日《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》頒布后所暴露出的問(wèn)題，來(lái)論述中國(guó)目前勞動(dòng)立法中所存在的不足，或者說(shuō)在勞動(dòng)法律制度設(shè)計(jì)中存在的缺陷，以及我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何彌補(bǔ)、如何解決的方案
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)立法、勞動(dòng)法、勞動(dòng)者、用人單位（1）、用工單位（2）、農(nóng)民工（3）
一、目前在中國(guó)存在著大量的侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象
1、用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同
用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同的表現(xiàn)形式，除了用人單位直接使用勞動(dòng)者但又不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同這種表現(xiàn)形式以外，這一侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象目前最常見(jiàn)的主要還有以下兩種表現(xiàn)形式：
第一種表現(xiàn)形式：用人單位通過(guò)包工頭來(lái)招用勞動(dòng)者，自己與勞動(dòng)者不直接發(fā)生聯(lián)系，從而避免了自己與勞動(dòng)者直接接觸而簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同的義務(wù)。這一侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象在建筑領(lǐng)域最為典型，也最具代表性。通常表現(xiàn)為施工單位將工程層層分包、轉(zhuǎn)包給大大小小的包工頭，而包工頭與勞動(dòng)者之間是不用簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，包工頭實(shí)際上也無(wú)資格與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。
以吳義清訴銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、潘中云工傷賠償糾紛爭(zhēng)議一案（4）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)吳義清案）為例，該案中，被告銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將其承包的拆房工程轉(zhuǎn)包給包工頭潘中云，包工頭潘中云招用包括原告吳義清在內(nèi)的一批勞動(dòng)者進(jìn)行拆房作業(yè)，原告吳義清在拆房過(guò)程中不慎從二樓摔下，受傷致殘。本案中的銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司即是通過(guò)包工頭去招用勞動(dòng)者，從而避免了自己與勞動(dòng)者直接接觸而簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的義務(wù)，并進(jìn)而逃避了其在勞動(dòng)法上
（1）本文中的用人單位系指直接招用勞動(dòng)者的單位以及勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)派遣方。
（2）本文中的用工單位系指在勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)接受方的企、事業(yè)單位以及其它經(jīng)濟(jì)組織。
（3）農(nóng)民工，不是法律上的概念，而是當(dāng)今中國(guó)新聞界為報(bào)道新聞的方便而創(chuàng)設(shè)的一個(gè)新名詞。從勞動(dòng)法的角度看，如果在勞動(dòng)法領(lǐng)域內(nèi)使用該名詞，則意味著這一勞動(dòng)群體內(nèi)的勞動(dòng)者不受勞動(dòng)法保護(hù)，因?yàn)槿绻@一勞動(dòng)群體內(nèi)的勞動(dòng)者受勞動(dòng)法的保護(hù)，就無(wú)需稱(chēng)他們?yōu)檗r(nóng)民工內(nèi)。因此，從法律的角度看，農(nóng)民工這一名詞猶如計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的臨時(shí)工一樣，是一個(gè)帶有歧視性的名詞。但是，本文為敘述的方便，仍然借用農(nóng)民工這一名詞，筆者向這一勞動(dòng)者群體致歉，并希望農(nóng)民工這一名詞盡快成為歷史，盡快從我們的視野中消失。
（4）見(jiàn)安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號(hào)案民事判決書(shū)。
應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者所承擔(dān)的工傷賠償義務(wù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)等勞動(dòng)法義務(wù)。令人遺憾的是，最后銅官山區(qū)人民法院竟然也是認(rèn)為包工頭與勞動(dòng)者之間系雇傭勞動(dòng)關(guān)系，而非勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系并以此為由而駁回了勞動(dòng)者的工傷賠償請(qǐng)求（也就是說(shuō)，人民法院的判決間接地承認(rèn)了包工頭個(gè)人承包工程之行為是合法的，這與建筑法規(guī)定的無(wú)資質(zhì)的單位禁止承包工程的法律規(guī)定相違背，也與審判實(shí)踐中對(duì)建筑工程合同糾紛案件中確認(rèn)個(gè)人承包工程合同是無(wú)效合同的判決自相矛盾）。
全國(guó)范圍內(nèi)的勞動(dòng)合同簽訂率普遍較低，特別是建筑業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率較低，為40％左右，農(nóng)民工勞動(dòng)合同簽訂率為30％左右。（5）
由于近兩年來(lái)國(guó)務(wù)院的重視，建設(shè)部門(mén)的監(jiān)督加強(qiáng)（勞動(dòng)行政部門(mén)仍然是無(wú)所事事，無(wú)所作為），現(xiàn)在建筑領(lǐng)域內(nèi)的施工單位漸漸地開(kāi)始趨向于采用另外一種外企慣用的不與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的手段了。
第二種表現(xiàn)形式：要求勞動(dòng)者與第三方簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，然后用人單位與第三方再簽訂勞務(wù)派遣合同，也就是時(shí)下在中國(guó)漸趨流行的勞務(wù)派遣用工形式。
所謂的勞務(wù)派遣用工，通常是指先由勞務(wù)公司或者勞動(dòng)力派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后將勞動(dòng)者派遣到勞務(wù)接受單位去工作的這么一種用工形式。為論述方便，本文將勞務(wù)派遣公司或者勞動(dòng)力派遣機(jī)構(gòu)稱(chēng)之為“用人單位”，將勞務(wù)接受單位稱(chēng)之為“用工單位”。
這種侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的形式以最近發(fā)生的“肯德基辭退11年老員工 拒不承認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系”一案最具典型性。在該案中，勞動(dòng)者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辭退時(shí)止，其在肯德基工作達(dá)11年。在2004年6月時(shí),肯德基公司的人事部的墻上貼出這樣一則通知，北京時(shí)代橋勞動(dòng)事務(wù)咨詢(xún)服務(wù)有限公司將為員工代發(fā)工資，并將為員工上保險(xiǎn)，需要員工與該公司簽訂勞動(dòng)合同，不簽合同的員工公司將予以辭退。2005年10月，勞動(dòng)者徐延格被肯德基辭退后，向肯德基提出支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，然而肯德基公司卻以其是勞務(wù)派遣員工為由拒絕了他的要求（6）。為此，徐延格訴諸法律。2006年6月12日，北京市東城區(qū)人民法院一審判決駁回了原告徐延格的訴訟請(qǐng)求（7）。
（5）引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動(dòng)合同法需要解決的幾個(gè)問(wèn)題》一文。
（6）引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辭退11年老員工 拒不承認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系” 一文。
（7）引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《勞務(wù)派遣員工權(quán)益誰(shuí)負(fù)責(zé) 肯德基用工爭(zhēng)議案宣判》一文。
這種通過(guò)勞動(dòng)派遣的方式規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)是一些大公司，尤其是一些外企慣用的手段。通過(guò)這種用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，這種用工方式實(shí)際上鉆了法律的空子。一些大公司選擇那些實(shí)力一般的不知名公司，然后以“勞務(wù)派遣”的合法形式將員工的社保風(fēng)險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)等轉(zhuǎn)嫁給這些小公司，而大公司只需向這些小公司支付一定額的費(fèi)用。一旦發(fā)生事故，員工索要賠償，小公司賠不起可以隨時(shí)破產(chǎn)，卻絲毫不會(huì)影響到大公司，從而回避了大公司對(duì)員工可能承擔(dān)的所有風(fēng)險(xiǎn)，致使許多被侵害的員工在索賠時(shí)面臨著“真雇主有錢(qián)不賠，假雇主無(wú)錢(qián)可賠”的糾紛和困境（8）。
目前這種普遍存在的大公司向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的用工方式，實(shí)際上鉆了法律的空子。也就是說(shuō)中國(guó)的勞動(dòng)立法存在重大缺陷，以至于讓外企有空可鉆。
2、用人單位拖欠勞動(dòng)者工資
雖然《勞動(dòng)法》第50條規(guī)定了“ 工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者的工資。”，并且勞動(dòng)部還于1994年12月6日專(zhuān)門(mén)頒布了《工資支付暫行規(guī)定》，但是在現(xiàn)實(shí)生活中卻仍然存在著大量拖欠勞動(dòng)者工資的現(xiàn)象。
以筆者承辦汪海全訴銅陵市南泉煤礦拖欠工資糾紛案之法律援助案件（9）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)汪海全案）為例，農(nóng)民工汪海全于2004年8月受雇至銅陵市南泉煤礦井下打工，至2004年11月，4個(gè)月累計(jì)被拖欠工資3500元。為此，勞動(dòng)者汪海全訴至人民法院請(qǐng)求判令被告用人單位支付所拖欠的工資3500元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金875元。銅陵市郊區(qū)人民法院最終判決被告支付工資3500元，但卻否定了勞動(dòng)者依據(jù)《違反＜勞動(dòng)法＞有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第2條、第3條、《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條所提出的要求被告支付拖欠工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之合法訴訟請(qǐng)求。也就是說(shuō)，人民法院確認(rèn)勞動(dòng)者在煤礦井下的勞動(dòng)事實(shí)行為，不是與煤礦之間形成了勞動(dòng)關(guān)系，而是與包工頭之間形成了勞務(wù)關(guān)系。（該判決同樣以人民法院判決書(shū)的形式間接承認(rèn)了個(gè)人承包煤礦企業(yè)是合法的，這與《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》中的禁止個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)集體礦山企業(yè)的法律規(guī)定相違背。）
2006年4月中旬國(guó)務(wù)院研究室發(fā)布的《中國(guó)農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》公布的調(diào)查結(jié)果顯示，被調(diào)查的農(nóng)民工中，基本能按時(shí)領(lǐng)取工資的達(dá)到47.78％，有時(shí)延期
（8）http://www.chinahrd.net/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《勞動(dòng)派遣觸及法律難題》一文。
（9）見(jiàn)安徽省銅陵市郊區(qū)人民法院（2005）郊民一初字第60號(hào)案民事判決書(shū)。
和經(jīng)常延期的比例達(dá)到35.68％和15.68％（10）。
勞動(dòng)部門(mén)的統(tǒng)計(jì)顯示，2002年當(dāng)年全國(guó)各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資400多億元，……。以我國(guó)外來(lái)務(wù)工人員最多的廣東省為例，調(diào)查表明，“三資”與私營(yíng)企業(yè)有64.4％存在拖欠工人工資、克扣拒發(fā)工資問(wèn)題；70％以上的工人群體性事件都因拖欠工資問(wèn)題引起；大部分企業(yè)新員工進(jìn)廠兩個(gè)月后才能拿到第一次工資。至于加班不按規(guī)定支付工資，或支付工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，更是普遍（11）。
據(jù)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院有關(guān)專(zhuān)家估計(jì)，歷年來(lái)，中國(guó)農(nóng)民工被拖欠的工資累計(jì)達(dá)1000億元。……即使在公開(kāi)的媒體上，我們也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，“跳樓”討薪事件屢見(jiàn)不鮮，因拖欠農(nóng)民工工資導(dǎo)致的惡性事件也頻頻發(fā)生，可以想象，全中國(guó)每天發(fā)生的農(nóng)民工討薪數(shù)字絕對(duì)是個(gè)天文數(shù)字（12）。
從上述事例不難看出，目前中國(guó)拖欠勞動(dòng)者工資的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。
3、用人單位不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)
雖然《勞動(dòng)法》第70條規(guī)定了“ 國(guó)家發(fā)展社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)，建立社會(huì)保險(xiǎn)制度，設(shè)立社會(huì)保險(xiǎn)基金，使勞動(dòng)者在年老、患并工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償。”。
但是現(xiàn)實(shí)中用人單位不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的現(xiàn)象比比皆是。
以筆者承辦的張榮香訴銅陵華源麻業(yè)有限公司養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛案（13）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)張榮香案）為例，在該案中，勞動(dòng)者在1981年時(shí)作為計(jì)劃內(nèi)的臨時(shí)工與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，直至2005年5月7日用人單位通知?jiǎng)趧?dòng)者張榮香退休時(shí)止，用人單位一直沒(méi)有履行依據(jù)《全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理暫行規(guī)定》第8條、《安徽省全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理實(shí)施細(xì)則》第15條的規(guī)定為張榮香辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)的勞動(dòng)法上的義務(wù)。為此，勞動(dòng)者訴諸法院請(qǐng)求判令用人單位為其補(bǔ)辦勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)。法院最后判決用人單位為勞動(dòng)者補(bǔ)辦1996年至2005年5月7日止期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)，而對(duì)于勞動(dòng)者要求判令用人單位補(bǔ)辦1996年之前的養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)之訴訟請(qǐng)求卻予以駁回。
（10）引自http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中國(guó)農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》。
（11）、（12）引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html張義禎《中國(guó)農(nóng)民工黑皮書(shū)》。
（13）見(jiàn)安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2002）銅官民在再字第05號(hào)民事判決書(shū)。
過(guò)去，安徽省類(lèi)似張榮香這樣的所謂臨時(shí)工、家屬工的勞動(dòng)者的數(shù)量不下于數(shù)十萬(wàn)人，雖然國(guó)務(wù)院1986年頒布的《全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定了“ 企業(yè)招用臨時(shí)工，從城鎮(zhèn)招用的應(yīng)當(dāng)實(shí)行社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，保險(xiǎn)基金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和支付、管理辦法，可比照《國(guó)營(yíng)企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》辦理”、安徽省政府1989年分布實(shí)施的《安徽省全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理實(shí)施細(xì)則》第15條規(guī)定了“城鎮(zhèn)臨時(shí)工實(shí)行社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。退休養(yǎng)老保險(xiǎn)金由企業(yè)和臨時(shí)工繳納，當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上勞動(dòng)行政部門(mén)所屬的社會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征收。退休養(yǎng)老保險(xiǎn)金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法以及提取管理費(fèi)的比例比照《國(guó)營(yíng)企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》和《安徽省國(guó)營(yíng)企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”但是用人單位卻幾乎無(wú)一例外的都沒(méi)有為當(dāng)時(shí)的臨時(shí)工、家屬工們辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)。這些城市中的勞動(dòng)者在年老喪失勞動(dòng)能力以后即失去了生活來(lái)源，他們中的絕大部分現(xiàn)在已經(jīng)被納入了社會(huì)最低保障線(xiàn)的保障范圍，由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)他們的養(yǎng)老問(wèn)題了。
現(xiàn)在，用人單位不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)最突出的表現(xiàn)已經(jīng)從過(guò)去的臨時(shí)工身上轉(zhuǎn)移到了我們稱(chēng)之為農(nóng)民工的勞動(dòng)者身上了。據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)農(nóng)民工的人數(shù)逐年猛增，1994年為6000萬(wàn)，2000年是8840萬(wàn)，2003年已達(dá)1.14億。馮秀乾則稱(chēng)，如果加上在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)打工的，農(nóng)民工的總數(shù)應(yīng)該是2.5億，而這個(gè)龐大群體一直在重復(fù)著沒(méi)有養(yǎng)老保障的打工生活（14）。
4、 用人單位拒絕支付、賠償勞動(dòng)者的工傷待遇
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