[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱88274次
淺析我國勞動法立法現狀及完善
安徽古圣律師事務所 王欣然律師
摘要：本文主要論述中國勞動法立法中存在的問題。主要是通過1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》頒布后所暴露出的問題，來論述中國目前勞動立法中所存在的不足，或者說在勞動法律制度設計中存在的缺陷，以及我認為應當如何彌補、如何解決的方案
關鍵詞：勞動立法、勞動法、勞動者、用人單位（1）、用工單位（2）、農民工（3）
一、目前在中國存在著大量的侵害勞動者合法權益的現象
1、用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同
用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同的表現形式，除了用人單位直接使用勞動者但又不與勞動者簽訂勞動合同這種表現形式以外，這一侵害勞動者合法權益的現象目前最常見的主要還有以下兩種表現形式：
第一種表現形式：用人單位通過包工頭來招用勞動者，自己與勞動者不直接發生聯系，從而避免了自己與勞動者直接接觸而簽訂書面的勞動合同的義務。這一侵害勞動者合法權益的現象在建筑領域最為典型，也最具代表性。通常表現為施工單位將工程層層分包、轉包給大大小小的包工頭，而包工頭與勞動者之間是不用簽訂書面勞動合同的，包工頭實際上也無資格與勞動者簽訂書面勞動合同。
以吳義清訴銅陵市鵬發房地產開發公司、潘中云工傷賠償糾紛爭議一案（4）（以下簡稱吳義清案）為例，該案中，被告銅陵市鵬發房地產開發公司將其承包的拆房工程轉包給包工頭潘中云，包工頭潘中云招用包括原告吳義清在內的一批勞動者進行拆房作業，原告吳義清在拆房過程中不慎從二樓摔下，受傷致殘。本案中的銅陵市鵬發房地產開發公司即是通過包工頭去招用勞動者，從而避免了自己與勞動者直接接觸而簽訂書面勞動合同的義務，并進而逃避了其在勞動法上
（1）本文中的用人單位系指直接招用勞動者的單位以及勞務派遣用工形式中的勞務派遣方。
（2）本文中的用工單位系指在勞務派遣用工形式中的勞務接受方的企、事業單位以及其它經濟組織。
（3）農民工，不是法律上的概念，而是當今中國新聞界為報道新聞的方便而創設的一個新名詞。從勞動法的角度看，如果在勞動法領域內使用該名詞，則意味著這一勞動群體內的勞動者不受勞動法保護，因為如果這一勞動群體內的勞動者受勞動法的保護，就無需稱他們為農民工內。因此，從法律的角度看，農民工這一名詞猶如計劃經濟時代的臨時工一樣，是一個帶有歧視性的名詞。但是，本文為敘述的方便，仍然借用農民工這一名詞，筆者向這一勞動者群體致歉，并希望農民工這一名詞盡快成為歷史，盡快從我們的視野中消失。
（4）見安徽省銅陵市銅官山區人民法院（2000）銅官法民初字第1254號案民事判決書。
應當對勞動者所承擔的工傷賠償義務、繳納社會保險等勞動法義務。令人遺憾的是，最后銅官山區人民法院竟然也是認為包工頭與勞動者之間系雇傭勞動關系，而非勞動法上的勞動關系并以此為由而駁回了勞動者的工傷賠償請求（也就是說，人民法院的判決間接地承認了包工頭個人承包工程之行為是合法的，這與建筑法規定的無資質的單位禁止承包工程的法律規定相違背，也與審判實踐中對建筑工程合同糾紛案件中確認個人承包工程合同是無效合同的判決自相矛盾）。
全國范圍內的勞動合同簽訂率普遍較低，特別是建筑業、餐飲服務業勞動合同簽訂率較低，為40％左右，農民工勞動合同簽訂率為30％左右。（5）
由于近兩年來國務院的重視，建設部門的監督加強（勞動行政部門仍然是無所事事，無所作為），現在建筑領域內的施工單位漸漸地開始趨向于采用另外一種外企慣用的不與勞動者簽訂書面勞動合同的手段了。
第二種表現形式：要求勞動者與第三方簽訂書面的勞動合同，然后用人單位與第三方再簽訂勞務派遣合同，也就是時下在中國漸趨流行的勞務派遣用工形式。
所謂的勞務派遣用工，通常是指先由勞務公司或者勞動力派遣機構與勞動者簽訂勞動合同，然后將勞動者派遣到勞務接受單位去工作的這么一種用工形式。為論述方便，本文將勞務派遣公司或者勞動力派遣機構稱之為“用人單位”，將勞務接受單位稱之為“用工單位”。
這種侵害勞動者合法權益的形式以最近發生的“肯德基辭退11年老員工 拒不承認存在勞動關系”一案最具典型性。在該案中，勞動者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辭退時止，其在肯德基工作達11年。在2004年6月時,肯德基公司的人事部的墻上貼出這樣一則通知，北京時代橋勞動事務咨詢服務有限公司將為員工代發工資，并將為員工上保險，需要員工與該公司簽訂勞動合同，不簽合同的員工公司將予以辭退。2005年10月，勞動者徐延格被肯德基辭退后，向肯德基提出支付解除勞動合同經濟補償金的要求，然而肯德基公司卻以其是勞務派遣員工為由拒絕了他的要求（6）。為此，徐延格訴諸法律。2006年6月12日，北京市東城區人民法院一審判決駁回了原告徐延格的訴訟請求（7）。
（5）引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動合同法需要解決的幾個問題》一文。
（6）引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辭退11年老員工 拒不承認存在勞動關系” 一文。
（7）引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《勞務派遣員工權益誰負責 肯德基用工爭議案宣判》一文。
這種通過勞動派遣的方式規避風險是一些大公司，尤其是一些外企慣用的手段。通過這種用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司轉嫁風險和責任，這種用工方式實際上鉆了法律的空子。一些大公司選擇那些實力一般的不知名公司，然后以“勞務派遣”的合法形式將員工的社保風險、工傷保險等轉嫁給這些小公司，而大公司只需向這些小公司支付一定額的費用。一旦發生事故，員工索要賠償，小公司賠不起可以隨時破產，卻絲毫不會影響到大公司，從而回避了大公司對員工可能承擔的所有風險，致使許多被侵害的員工在索賠時面臨著“真雇主有錢不賠，假雇主無錢可賠”的糾紛和困境（8）。
目前這種普遍存在的大公司向小公司轉嫁風險和責任的用工方式，實際上鉆了法律的空子。也就是說中國的勞動立法存在重大缺陷，以至于讓外企有空可鉆。
2、用人單位拖欠勞動者工資
雖然《勞動法》第50條規定了“ 工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。”，并且勞動部還于1994年12月6日專門頒布了《工資支付暫行規定》，但是在現實生活中卻仍然存在著大量拖欠勞動者工資的現象。
以筆者承辦汪海全訴銅陵市南泉煤礦拖欠工資糾紛案之法律援助案件（9）（以下簡稱汪海全案）為例，農民工汪海全于2004年8月受雇至銅陵市南泉煤礦井下打工，至2004年11月，4個月累計被拖欠工資3500元。為此，勞動者汪海全訴至人民法院請求判令被告用人單位支付所拖欠的工資3500元及經濟補償金875元。銅陵市郊區人民法院最終判決被告支付工資3500元，但卻否定了勞動者依據《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條、第3條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第3條所提出的要求被告支付拖欠工資的經濟補償金之合法訴訟請求。也就是說，人民法院確認勞動者在煤礦井下的勞動事實行為，不是與煤礦之間形成了勞動關系，而是與包工頭之間形成了勞務關系。（該判決同樣以人民法院判決書的形式間接承認了個人承包煤礦企業是合法的，這與《中華人民共和國礦產資源法》中的禁止個人承包經營集體礦山企業的法律規定相違背。）
2006年4月中旬國務院研究室發布的《中國農民工調研報告》公布的調查結果顯示，被調查的農民工中，基本能按時領取工資的達到47.78％，有時延期
（8）http://www.chinahrd.net/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《勞動派遣觸及法律難題》一文。
（9）見安徽省銅陵市郊區人民法院（2005）郊民一初字第60號案民事判決書。
和經常延期的比例達到35.68％和15.68％（10）。
勞動部門的統計顯示，2002年當年全國各地累計拖欠農民工工資400多億元，……。以我國外來務工人員最多的廣東省為例，調查表明，“三資”與私營企業有64.4％存在拖欠工人工資、克扣拒發工資問題；70％以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起；大部分企業新員工進廠兩個月后才能拿到第一次工資。至于加班不按規定支付工資，或支付工資低于當地最低工資標準的現象，更是普遍（11）。
據中國社會科學院有關專家估計，歷年來，中國農民工被拖欠的工資累計達1000億元。……即使在公開的媒體上，我們也經常發現，“跳樓”討薪事件屢見不鮮，因拖欠農民工工資導致的惡性事件也頻頻發生，可以想象，全中國每天發生的農民工討薪數字絕對是個天文數字（12）。
從上述事例不難看出，目前中國拖欠勞動者工資的現象相當普遍。
3、用人單位不為勞動者繳納社會保險
雖然《勞動法》第70條規定了“ 國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患并工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償。”。
但是現實中用人單位不為勞動者繳納社會保險的現象比比皆是。
以筆者承辦的張榮香訴銅陵華源麻業有限公司養老保險糾紛案（13）（以下簡稱張榮香案）為例，在該案中，勞動者在1981年時作為計劃內的臨時工與用人單位建立勞動關系，直至2005年5月7日用人單位通知勞動者張榮香退休時止，用人單位一直沒有履行依據《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》第8條、《安徽省全民所有制企業臨時工管理實施細則》第15條的規定為張榮香辦理養老保險手續的勞動法上的義務。為此，勞動者訴諸法院請求判令用人單位為其補辦勞動關系存續期間的養老保險手續。法院最后判決用人單位為勞動者補辦1996年至2005年5月7日止期間的養老保險，而對于勞動者要求判令用人單位補辦1996年之前的養老保險手續之訴訟請求卻予以駁回。
（10）引自http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中國農民工調研報告》。
（11）、（12）引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html張義禎《中國農民工黑皮書》。
（13）見安徽省銅陵市銅官山區人民法院（2002）銅官民在再字第05號民事判決書。
過去，安徽省類似張榮香這樣的所謂臨時工、家屬工的勞動者的數量不下于數十萬人，雖然國務院1986年頒布的《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》第8條規定了“ 企業招用臨時工，從城鎮招用的應當實行社會養老保險制度，保險基金的繳納標準和支付、管理辦法，可比照《國營企業實行勞動合同制暫行規定》辦理”、安徽省政府1989年分布實施的《安徽省全民所有制企業臨時工管理實施細則》第15條規定了“城鎮臨時工實行社會養老保險制度。退休養老保險金由企業和臨時工繳納，當地縣級以上勞動行政部門所屬的社會勞動保險機構負責征收。退休養老保險金的繳納標準和管理辦法以及提取管理費的比例比照《國營企業實行勞動合同制暫行規定》和《安徽省國營企業實行勞動合同制實施細則》的有關規定執行。”但是用人單位卻幾乎無一例外的都沒有為當時的臨時工、家屬工們辦理養老保險手續。這些城市中的勞動者在年老喪失勞動能力以后即失去了生活來源，他們中的絕大部分現在已經被納入了社會最低保障線的保障范圍，由國家財政負擔他們的養老問題了。
現在，用人單位不為勞動者繳納社會保險最突出的表現已經從過去的臨時工身上轉移到了我們稱之為農民工的勞動者身上了。據有關部門統計，中國農民工的人數逐年猛增，1994年為6000萬，2000年是8840萬，2003年已達1.14億。馮秀乾則稱，如果加上在鄉鎮企業打工的，農民工的總數應該是2.5億，而這個龐大群體一直在重復著沒有養老保障的打工生活（14）。
4、 用人單位拒絕支付、賠償勞動者的工傷待遇
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