[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱88298次
雖然《勞動法》第73條規定了“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（三）因工傷殘或者患職業病；”并且國務院還專門為此制定了《工傷保險條例》、《工傷認定辦法》，但是在現實生活中卻有大量的因工負傷的勞動者無法享受工傷待遇的現象。
以李登發訴銅陵縣吳家山煤礦工傷賠償糾紛案（15）為例（以下簡稱李登發案），勞動者李登發2000年3月8日到銅陵縣吳家山煤礦井下打工，2000年4月3日下午在井下因工負傷致殘（后經法醫鑒定其傷殘等級為二級傷殘），銅陵縣吳家山煤礦以及承包人均拒絕支付或者賠償勞動者李登發的工傷待遇損失。
在珠三角地區，根據廣東某媒體報道，1998年僅深圳龍崗和寶安兩地對外
（14）引自http://finance.sina.com.cn/j/20050224/17071381706.shtml《2.5億農民工養老保險應立法》一文。
（15）見安徽省銅陵市中級人民法院（2000）銅中民一初字第016號民事判決書。
公布的工傷個案就達到了1萬多宗。 6年后的今天，情況如何？“珠三角每年發生斷指事故個案至少有3萬宗，被機器切斷的手指頭超過4萬個”，這是曾飛揚的判斷。……他的推算得到了一些關注勞工問題的專家的認可（16）。
國家安全生產監督管理總局2005年的統計顯示，去年（即2004年）全國死于工傷的人員高達13.6萬人，其中大部分是農民工，特別是在礦山開采、建筑施工、危險化學品3個農民工集中的行業，農民工死亡人數占總死亡人數的80％以上（17）。
上述工傷事故中的勞動者中的大多數均未依法獲得應當得到的工傷待遇，用人單位拒絕支付、賠償勞動者的工傷待遇是一個相當普遍的現象，甚至得到了中國地方政府的默許或者縱容。
二、目前在中國存在著大量的侵害勞動者合法權益現象的原因，在于勞動法立法存在缺陷，勞動法律制度的設計缺陷，這些缺陷主要有
1、 勞動法立法對于勞動者的概念沒有給予明確界定
上至國家主席，下至種田的農民，都是勞動者。但并非所有的勞動者都是勞動法上的勞動者。對于何謂勞動法上的勞動者，至今沒有任何勞動法律、法規給予明確界定，這不能不說是勞動立法中的一個缺陷。
《中華人民共和國勞動法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”
原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》對何謂勞動法上的勞動者是這樣說明的：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法……國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法……公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。”
（16）、（17）引自http://www.sciencehuman.com/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代價:四萬根斷落的手指頭》
上述兩個與勞動者概念有關的最新的勞動立法對勞動者的界定標準并不十分明確，這是一個很致命的立法缺陷：它使我們的司法機關無所適從，也為司法腐敗者提供了腐敗的機會。
比如農民工，根據上述兩個與勞動者概念有關的最新的勞動立法規定來看，毫無疑問當屬勞動法上的勞動者。原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》更是已經將進城務工的農民排除在不適用勞動法范圍之外，也即進城務工的農民當然適用《勞動法》。可是為什么最高人民法院還要就農民工是否適用《勞動法》的問題而向勞動和社會保障部發函咨詢呢？
原勞動部勞辦發 （1996 ）215號《勞動部辦公廳＜關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示＞的復函＝明確指出：“《勞動法》實施后，所有用人單位與職工實行勞動合同制度。在用人單位各類職工享有的權利是一樣的。因此過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經不復存在。用人單位在臨時性崗位上用工，可以在勞動合同期限上有所區別。”
原勞動部勞辦發（1996）238號《勞動部辦公廳對＜關于臨時工等問題的請示＞的復函＝進一步指出‘臨時工’的提法已經不復存在的同時，又規定：“用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關的福利待遇。”
也就是說，勞動部的上述復函均明確地指出，從《勞動法》實施以后，已經沒有固定工、臨時工或者正式工、非正式工之稱謂，一律統稱為勞動者。作為計劃經濟時代勞動用工制度象征的固定工、臨時工或者正式工、季節工這樣的法律名詞或者法律概念已經成為歷史。
但是，在2003年12月31日安徽省高級人民法院發布的、用于指導基層人民法院審理案件的《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（試行）第5條第3款、第20條第2款卻仍然在使用農民工、季節工、臨時工這樣已經成為歷史的“法律名詞”。勞動和社會保障部辦公廳2003年3月20日致最高人民法院的《關于農民工適用勞動法律有關問題的復函》（勞社廳函[2003]180號），更是說明就是連我們的最高人民法院對于農民工是否屬于勞動法上的勞動者都無法確定。
2003年11月22日國務院公布的《國務院辦公廳關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》（國辦發[2003]94號）是專門針對拖欠農民工工資的一個文件。這個文件的法律依據本應當是《勞動法》等勞動法律、法規，但是在該文件中卻只字未提到要通過嚴格執行勞動法來解決農民工工資被拖欠的問題。這說明國務院也是將農民工排除在勞動法保護范圍之外，認為在建設工地上為中國城市建設正在作出巨大貢獻的農民工不是勞動法上的勞動者。
勞動和社會保障部2003年9月30日頒布的文件《關于切實解決建筑業企業拖欠農民工工資問題的通知 》（勞社部發[2003]27號），是一份從頭至尾的精神就是為了響應國務院的國辦發[2003]94號通知而制定的這么一個文件，而不是為了嚴格貫徹執行《勞動法》而制定的一份文件。如果不是國務院重視并親自過問建設領域內拖欠農民工工資的話（拖欠勞動者工資居然還要驚動國務院親自過問，真不知道中央政府設立勞動和社會保障部到底有何作用？），勞動和社會保障部會制定這么一個針對拖欠農民工工資的文件嗎？就是這樣的一個文件，同樣將農民工排除在勞動法保護范圍之外，認為在建設工地上為中國城市建設正在作出巨大貢獻的農民工不是勞動法上的勞動者，所以該文件是依據國務院的國辦發[2003]94號通知要求基層勞動部門參與農民工工資拖欠問題的解決，而不是要求基層勞動部門依據《勞動法》來解決農民工工資拖欠問題，在這里，筆者不僅要問：中國的《勞動法》有何用？難道連國務院的一個國辦發[2003]94號通知都不如嗎？勞動和社會保障的執法依據到底是什么？。勞社部發[2003]27號的這個通知，與前述的勞辦發 （1996 ）215號《勞動部辦公廳＜關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示＞的復函》、勞辦發（1996）238號《勞動部辦公廳對＜關于臨時工等問題的請示＞的復函》兩份復函在對勞動者概念的理解上是自相矛盾的。
作為主管勞動的一個部門，對勞動法上的勞動者的概念的理解與解釋尚且自相矛盾，由此可見，勞動立法忽視對勞動者概念的界定是一個多么嚴重的缺陷。
2、勞動法立法沒有明確規定用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同的法律責任
雖然《勞動法》第16條規定了“ 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”同時第19條規定了“ 勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：……”。但是對于用人單位拒絕與勞動者簽訂勞動合時用人單位應當承擔什么樣的法律責任卻沒有明確規定。由此造成了這兩條法律規定的形同虛設的局面。對于用人單位而言，既然不與勞動者簽訂勞動合同不用承擔任何法律責任，用人單位為什么要與勞動者簽訂勞動合同呢？難道是讓勞動者拿著一紙勞動合同去法院起訴自己不成？
在前述吳義清案中，由于勞動者沒有與施工單位訂立勞動合同，法院以勞動者與包工頭之間建立的為一般雇傭勞動關系為由而駁回了勞動者的訴訟請求，從而使真正的用人單位逃脫了勞動法上的工傷賠償責任。在此案中，用人單位就是因為沒有與勞動者訂立勞動合同，不僅不用為此承擔任何法律責任，而且還因此而非法獲益。
前述“肯德基辭退11年老員工 拒不承認存在勞動關系”一案中的真正的用人單位肯德基公司也是因為沒有與勞動者簽訂勞動合同而非法獲益，并且無需承擔任何勞動法上的法律責任。
在單位就業人員中，特別是建筑業、餐飲服務業勞動合同簽訂率較低，為40％左右。農民工勞動合同簽訂率為30％左右（18）。
為什么《勞動法》施行的時間越長，勞動合同簽訂率越低？其原因就是因為勞動立法存在缺陷，使用人單位嘗到了不簽勞動合同的好處——既可以通過侵害勞動者的合法權益來降低成本，又無需為此而承擔勞動法上的法律責任，而一旦簽訂了勞動合同，則用人單位需依法履行其勞動法上義務，依法支付勞動者社會保險等勞動權益成本。
《勞動合同法需要解決的幾個問題》一文在分析上述現象后一針見血地指出用人單位不簽訂勞動合同的原因：一是受降低用工成本的驅動，為逃避繳納社會保險和支付解雇成本的法律責任；二是不簽訂勞動合同的責任條款滯后，現行法律沒有對不簽訂勞動合同的行為規定有力的處罰措施（19）。
3、勞動仲裁程序設置的不合理
《勞動法》第七十九條 規定了“ 勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”
1998年最高人民法院的司法解釋《關于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁
決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件，人民法院應否受理》明確規定：根據《中華人民共和國勞動法》第七十九條規定的精神，勞動爭議案件經勞動爭議仲
（18）、（19）引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動合同法需要解決的幾個問題》。
裁委員會仲裁是提起訴訟的必經程序。
勞動立法所確立的勞動仲裁為訴訟必經的前置程序，存在著非常重大的缺陷：《民事訴訟法》確定民事案件實行二審終審制，勞動立法卻規定勞動爭議案件必須經過勞動仲裁，實際上等于規定了勞動爭議類的民事案件實行三審終審制。于是與其它非勞動爭議類的民事案件相比，勞動爭議類的民事案件多了一級審理程序。也就是說，《勞動法》79條在實質上已經篡改了《民事訴訟法》所確定的民事案件二審終審制的基本原則。這一規定有無法理依據在勞動立法時未予以說明，值得商榷。
對于《勞動法》第79條所設計的勞動仲裁的前置程序是否具有法理依據這個問題暫且不論，勞動立法中所設置的這一勞動仲裁前置程序尚存在以下6大缺陷：
（1）勞動爭議仲裁委員會的性質與法律地位不明確。
《勞動法》第81條 規定“ 勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔任。” 根據本條規定，我們很難看得出勞動爭議仲裁委員會是一個什么性質的組織或者單位。
首先，勞動爭議仲裁委員會是國家的審判機關嗎？很明顯它不是的。原勞動部1993年頒布的《勞動爭議仲裁委員會組織規則》第3條規定“地方各級勞動行政主管部門的勞動爭議處理機構為仲裁委員會的辦事機構”。第五條同時規定“未成立仲裁委員會的地方政府應按規定成立仲裁委員會”。根據這些規定，既然勞動爭議仲裁委員會是由政府組織成立的，那么當然聽命于政府，這就使得勞動爭議仲裁委員會更加類似于由政府所設立的這么一個下屬機構，很明顯與國家的審判機關相區別，明顯不屬于國家的審判機關。
其次，勞動爭議仲裁委員會是類似于商事仲裁機構那樣的民間組織嗎？也不是的，因為勞動爭議仲裁委員會的主任是由勞動行政部門代表擔任，是法定的，不是由當事人選的，而同級工會代表、用人單位代表同樣是虛設的，而且《勞動爭議仲裁委員會組織規則》第6條明確規定“地方各級仲裁委員會向同級人民政府負責并報告工作”。很顯然，勞動爭議仲裁委員會也不是獨立的一個民間機構。
第三，勞動爭議仲裁委員會是勞動行政部門的一個內設行政機構嗎？很顯然也不是的。《勞動爭議仲裁委員會組織規則》第2條規定“仲裁委員會是國家授權，依法獨立處理勞動爭議案件的專門機構”。根據本條規定，勞動爭議仲裁委員會既然是依法獨立處理勞動爭議案件的專門機構，那它當然就不應當是地方政府的內設機構，更不應當是勞動部門的一個內設機構。
到此為止，我們仍然不能明白勞動爭議仲裁委員會究竟是一個什么樣的組織？勞動立法對此并未予以明確界定，這不能不說是一個很嚴重的缺陷。
（2）組成勞動爭議仲裁庭的仲裁員的來源、仲裁員的標準與素質要求不明確。
首先，從組成勞動爭議仲裁庭的仲裁員的來源看，勞動立法規定的極不科學。
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