最高人民法院

　　指導案例81號

　　張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案

　　（最高人民法院審判委員會討論通過 2017年3月6日發布）

　　關鍵詞 民事/著作權侵權/影視作品/歷史題材/實質相似

　　裁判要點

　　1.根據同一歷史題材創作的作品中的題材主線、整體線索脈絡，是社會共同財富，屬于思想范疇，不能為個別人壟斷，任何人都有權對此類題材加以利用并創作作品。

　　2.判斷作品是否構成侵權，應當從被訴侵權作品作者是否接觸過權利人作品、被訴侵權作品與權利人作品之間是否構成實質相似等方面進行。在判斷是否構成實質相似時，應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相同或相似，不應從思想、情感、創意、對象等方面進行比較。

　　3.按照著作權法保護作品的規定，人民法院應保護作者具有獨創性的表達，即思想或情感的表現形式。對創意、素材、公有領域信息、創作形式、必要場景，以及具有唯一性或有限性的表達形式，則不予保護。

　　相關法條

　　《中華人民共和國著作權法》第2條

　　《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條

　　基本案情

　　原告張曉燕訴稱：其于1999年12月開始改編創作《高原騎兵連》劇本，2000年8月根據該劇本籌拍20集電視連續劇《高原騎兵連》（以下將該劇本及其電視劇簡稱“張劇”），2000年12月該劇攝制完成，張曉燕系該劇著作權人。被告雷獻和作為《高原騎兵連》的名譽制片人參與了該劇的攝制。被告雷獻和作為第一編劇和制片人、被告趙琪作為第二編劇拍攝了電視劇《最后的騎兵》（以下將該電視劇及其劇本簡稱“雷劇”）。2009年7月1日，張曉燕從被告山東愛書人音像圖書有限公司購得《最后的騎兵》DVD光盤，發現與“張劇”有很多雷同之處，主要人物關系、故事情節及其他方面相同或近似，“雷劇”對“張劇”劇本及電視劇構成侵權。故請求法院判令：三被告停止侵權，雷獻和在《齊魯晚報》上公開發表致歉聲明并賠償張曉燕劇本稿酬損失、劇本出版發行及改編費損失共計80萬元。

　　被告雷獻和辯稱：“張劇”劇本根據張冠林的長篇小說《雪域河源》改編而成，“雷劇”最初由雷獻和根據師永剛的長篇小說《天蒼茫》改編，后由趙琪參照其小說《騎馬挎槍走天涯》重寫劇本定稿。2000年上半年，張曉燕找到雷獻和，提出合拍反映騎兵生活的電視劇。雷獻和向張曉燕介紹了改編《天蒼茫》的情況，建議合拍，張曉燕未同意。2000年8月，雷獻和與張曉燕簽訂了合作協議，約定拍攝制作由張曉燕負責，雷獻和負責軍事保障，不參與藝術創作，雷獻和沒有看到張曉燕的劇本。“雷劇”和“張劇”創作播出的時間不同，“雷劇”不可能影響“張劇”的發行播出。

　　法院經審理查明：“張劇”“雷劇”、《騎馬挎槍走天涯》《天蒼茫》，均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅、歷史題材作品。短篇小說《騎馬挎槍走天涯》發表于《解放軍文藝》1996年第12期總第512期；長篇小說《天蒼茫》于2001年4月由解放軍文藝出版社出版發行；“張劇”于2004年5月17日至5月21日由中央電視臺第八套節目在上午時段以每天四集的速度播出；“雷劇”于2004年5月19日至29日由中央電視臺第一套節目在晚上黃金時段以每天兩集的速度播出。

　　《騎馬挎槍走天涯》通過對騎兵連被撤銷前后連長、指導員和一匹神駿的戰馬的描寫，敘述了騎兵在歷史上的輝煌、騎兵連被撤銷、騎兵連官兵特別是騎兵連長對騎兵、戰馬的癡迷。《騎馬挎槍走天涯》存在如下描述：神馬（15號軍馬）出身來歷中透著的神秘、連長與軍馬的水乳交融、指導員孔越華的人物形象、連長作詩、父親當過騎兵團長、騎兵在未來戰爭中發揮的重要作用、連長為保留騎兵連所做的努力、騎兵連最后被撤銷、結尾處連長與神馬的悲壯。“雷劇”中天馬的來歷也透著神秘，除了連長常問天的父親曾為騎兵師長外，上述情節內容與《騎馬挎槍走天涯》基本相似。

　　《天蒼茫》是講述中國軍隊最后一支騎兵連充滿傳奇與神秘歷史的書，書中展示草原與騎兵的生活，如馬與人的情感、最后一匹野馬的基因價值，以及研究馬語的老人，神秘的預言者，最后的野馬在香港賽馬場勝出的傳奇故事。《天蒼茫》中連長成天的父親是原騎兵師的師長，司令員是山南騎兵連的第一任連長、成天父親的老部下，成天從小暗戀司令員女兒蘭靜，指導員王青衣與蘭靜相愛，并促進成天與基因學者劉可可的愛情。最后連長為救被困沼澤的研究人員犧牲。雷劇中高波將前指導員跑得又快又穩性子好的“大喇嘛”牽來交給常問天作為臨時坐騎。結尾連長為完成抓捕任務而犧牲。“雷劇”中有關指導員孔越華與連長常問天之間關系的描述與《天蒼茫》中指導員王青衣與連長成天關系的情節內容有相似之處。

　　法院依法委托中國版權保護中心版權鑒定委員會對張劇與雷劇進行鑒定，結論如下：1.主要人物設置及關系部分相似；2.主要線索脈絡即騎兵部隊縮編(撤銷)存在相似之處；3.存在部分相同或者近似的情節，但除一處語言表達基本相同之外，這些情節的具體表達基本不同。語言表達基本相同的情節是指雙方作品中男主人公表達“愿做牧馬人”的話語的情節。“張劇”電視劇第四集秦冬季說：“草原為家，以馬為伴，做個牧馬人”；“雷劇”第十八集常問天說：“以草原為家，以馬為伴，你看過電影《牧馬人》嗎?做個自由的牧馬人”。

　　裁判結果

　　山東省濟南市中級人民法院于2011年7月13日作出(2010)濟民三初字第84號民事判決：駁回張曉燕的全部訴訟請求。張曉燕不服，提起上訴，山東省高級人民法院于2012年6月14日作出（2011）魯民三終字第194號民事判決：駁回上訴，維持原判。張曉燕不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經審查，于2014年11月28日作出（2013）民申字第1049號民事裁定：駁回張曉燕的再審申請。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為：本案的爭議焦點是“雷劇”的劇本及電視劇是否侵害“張劇”的劇本及電視劇的著作權。

　　判斷作品是否構成侵權，應當從被訴侵權作品的作者是否“接觸”過要求保護的權利人作品、被訴侵權作品與權利人的作品之間是否構成“實質相似”兩個方面進行判斷。本案各方當事人對雷獻和接觸“張劇”劇本及電視劇并無爭議，本案的核心問題在于兩部作品是否構成實質相似。

　　我國著作權法所保護的是作品中作者具有獨創性的表達，即思想或情感的表現形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。這里指的思想，包括對物質存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現的對象，屬于主觀范疇。思想者借助物質媒介，將構思訴諸形式表現出來，將意象轉化為形象、將抽象轉化為具體、將主觀轉化為客觀、將無形轉化為有形，為他人感知的過程即為創作，創作形成的有獨創性的表達屬于受著作權法保護的作品。著作權法保護的表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用于體現作者的思想、情感時，內容也屬于受著作權法保護的表達，但創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景或表達唯一或有限則被排除在著作權法的保護范圍之外。必要場景，指選擇某一類主題進行創作時，不可避免而必須采取某些事件、角色、布局、場景，這種表現特定主題不可或缺的表達方式不受著作權法保護；表達唯一或有限，指一種思想只有唯一一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著作權保護。在判斷“雷劇”與“張劇”是否構成實質相似時，應比較兩部作品中對于思想和情感的表達，將兩部作品表達中作者的取舍、選擇、安排、設計是否相同或相似，而不是離開表達看思想、情感、創意、對象等其他方面。結合張曉燕的主張，從以下幾個方面進行分析判斷：

　　關于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”題材主線相同的主張，因“雷劇”與《騎馬挎槍走天涯》都通過緊扣“英雄末路、騎兵絕唱”這一主題和情境描述了“最后的騎兵”在撤編前后發生的故事，可以認定“雷劇”題材主線及整體線索脈絡來自《騎馬挎槍走天涯》。“張劇”“雷劇”以及《騎馬挎槍走天涯》《天蒼茫》4部作品均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅歷史題材作品，是社會的共同財富，不能為個別人所壟斷，故4部作品的作者都有權以自己的方式對此類題材加以利用并創作作品。因此，即便“雷劇”與“張劇”題材主線存在一定的相似性，因題材主線不受著作權法保護，且“雷劇”的題材主線系來自最早發表的《騎馬挎槍走天涯》，不能認定“雷劇”抄襲自“張劇”。

　　關于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”人物設置與人物關系相同、相似的主張，鑒于前述4部作品均系以特定歷史時期騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅題材作品，除了《騎馬挎槍走天涯》受短篇小說篇幅的限制，沒有三角戀愛關系或軍民關系外，其他3部作品中都包含三角戀愛關系、官兵上下關系、軍民關系等人物設置和人物關系，這樣的表現方式屬于軍旅題材作品不可避免地采取的必要場景，因表達方式有限，不受著作權法保護。

　　關于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”語言表達及故事情節相同、相似的主張，從語言表達看，如“雷劇”中“做個自由的‘牧馬人’”與“張劇”中“做個牧馬人”語言表達基本相同，但該語言表達屬于特定語境下的慣常用語，非獨創性表達。從故事情節看，用于體現作者的思想與情感的故事情節屬于表達的范疇，具有獨創性的故事情節應受著作權法保護，但是，故事情節中僅部分元素相同、相似并不能當然得出故事情節相同、相似的結論。前述4部作品相同、相似的部分多屬于公有領域素材或缺乏獨創性的素材，有的僅為故事情節中的部分元素相同，但情節所展開的具體內容和表達的意義并不相同。二審法院認定“雷劇”與“張劇”6處相同、相似的故事情節，其中老部下關系、臨時指定馬匹等在《天蒼茫》中也有相似的情節內容，其他部分雖在情節設計方面存在相同、相似之處，但有的僅為情節表達中部分元素的相同、相似，情節內容相同、相似的部分少且微不足道。

　　整體而言，“雷劇”與“張劇”具體情節展開不同、描寫的側重點不同、主人公性格不同、結尾不同，二者相同、相似的故事情節在“雷劇”中所占比例極低，且在整個故事情節中處于次要位置，不構成“雷劇”中的主要部分，不會導致讀者和觀眾對兩部作品產生相同、相似的欣賞體驗，不能得出兩部作品實質相似的結論。根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權”的規定，“雷劇”與“張劇”屬于由不同作者就同一題材創作的作品，兩劇都有獨創性，各自享有獨立著作權。

　　（生效裁判審判人員：于曉白、駱電、李嶸）