[ 陳朝建 ]——(2009-11-30) / 已閱32533次
值得注意的是，既然中央的經(jīng)濟部、地方的直轄市或縣市政府，甚或最基層的鄉(xiāng)鎮(zhèn)市公所，均有攤販管理的事務(wù)管轄權(quán)，則攤販管理的立法政策如何研議規(guī)劃，自可有如下幾種選擇：
（一）中央立法并執(zhí)行，或交由地方執(zhí)行之。
（二）中央立法，但交由地方負其政策規(guī)劃責(zé)任并執(zhí)行之。
（三）中央立法，地方亦得立法并執(zhí)行之。
（四）中央不予立法（或在未立法之前），提出國家最低基準的行政指導(dǎo)方案，轉(zhuǎn)由地方立法并執(zhí)行之。
又理論上，就法論法而言，地方制度法第十八條、第十九條規(guī)定經(jīng)濟服務(wù)事項，如直轄市、縣市之工商輔導(dǎo)及管理事項（含攤販管理），為直轄市、縣市自治事項。此外，攤販管理事項，本有「因地制宜」之需求，復(fù)另具備親民性、在地性或就近性等適合由地方自治團體辦理之特質(zhì)，本應(yīng)由各地方政府依各該直轄市、縣市之經(jīng)濟生活型態(tài)、自治法規(guī)設(shè)計自行決定之，自是比較適當。
質(zhì)言之，各該直轄市、縣市有關(guān)轄區(qū)內(nèi)攤販之許可、攤販集中區(qū)之設(shè)置，及其限制或罰則等事項，皆應(yīng)或皆宜由各該地方自治團體視實際需要決定之，從而應(yīng)屬地方得依地方制度法之規(guī)定予以立法并執(zhí)行，或是得依專業(yè)法律而由地方負其政策規(guī)劃并負行政執(zhí)行責(zé)任之事項（也就是所謂的「自治事項」，有地方制度法第二條「自治事項」之規(guī)定可資參照）；也就是說，攤販管理的立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)之歸屬似不應(yīng)「全面」屬于中央立法卻交由地方執(zhí)行之委辦事項，反宜定位為自治事項，但許多地方自治團體總是基于「若干隱情」（如：地方議會之立法怠惰、地方攤販業(yè)者之強力反彈，以及顧及選票大幅流失等相關(guān)政治因素），而冀望攤販管理事項系宜改為中央統(tǒng)一立法，惟仍得交由地方貫徹執(zhí)行攤販管理之「半個」自治事項為宜。
然而，另按司法院大法官解釋即釋字第三九四號解釋以降之釋憲意旨觀之，若反映于本案有關(guān)攤販管理之事項者，則吾人可知地方自治團體若擬對業(yè)者攤販從事裁罰性之行政處分，究已涉及人民自由權(quán)利之限制，則其處罰之構(gòu)成要件與法律效果，仍應(yīng)以「法律」定之；法律若授權(quán)地方自治團體另定自治法規(guī)予以規(guī)范，亦須具體明確，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨。就此而言，僅以地方制度法第十八條、第十九條作為地方自治團體職權(quán)立法之法源，的確未必是充足的。
惟探究其實，目前地方自治團體最在意的理由則是主張攤販管理與輔導(dǎo)業(yè)務(wù)另涉及地方經(jīng)濟、商業(yè)景觀、公共安全、地域文化、基層社會等「政治因素」問題，復(fù)易遭致地方議會杯葛、地方民代掣肘、黑白兩道勢力介入，所以地方自治團體總是希望由中央統(tǒng)一制定法律、再交由地方執(zhí)行即可（坦白說，這則是超越法律層次之思維，卻是值得吾人予以注意的政治因素）。
更值得注意的是，攤販管理的權(quán)責(zé)有時會涉及非屬單一直轄市、縣市轄區(qū)（因另涉及國家公園及國家級風(fēng)景特定區(qū)）的問題，有時亦非單一地方自治法規(guī)即可解決之問題（因另涉及環(huán)保、衛(wèi)生、交通、稅捐、警政、建筑或都市計劃法等相關(guān)專業(yè)法律、法規(guī)命令，或自治法規(guī)之競合）。因此，仍有許多地方自治團體才會建請中央統(tǒng)一制定攤販管理條例，再交由地方自治團體依法執(zhí)行即可。
不過，再就事務(wù)本質(zhì)而言，既然攤販管理事項與單一轄區(qū)范圍內(nèi)居民的「食、衣、住、行、育、樂、生、老、病、死」等事項具備直接之關(guān)聯(lián)性，無論采何種地方自治理論觀之，本應(yīng)歸類為縣市、直轄市之「自治事項」無疑！更何況，目前已有臺北市、高雄市、桃園縣、臺中市、基隆市、臺南市、嘉義市、花蓮縣、臺東縣、臺中縣及嘉義縣等地方自治團體分別依地方制度法第十八條、第十九條與第二十五條、第二十八條所謂「職權(quán)立法」之精神，業(yè)經(jīng)各該直轄市、縣市議會通過完成實施攤販管理自治條例，或是至少業(yè)已由地方政府擬妥攤販管理自治條例「草案」準備送地方議會審議以資因應(yīng)。若是就此而言，如仍有部分論者堅持依攤販管理的立法沿革，有關(guān)攤販管理事項應(yīng)屬中央立法權(quán)之范疇，恐怕也是未必講得通的！
實際上，筆者以為，比較可行的做法應(yīng)該是，前文所講的第四種做法，即立于「國家最低基準」（national minimum）理論的基礎(chǔ)上，將中央的統(tǒng)一性立法、框架式立法（即「攤販條例」，或是國家最低基準的「行政指導(dǎo)方案」）界定為以全國或全民的觀點所作成的「最低規(guī)制基準」；但中央的統(tǒng)一性立法、框架式立法（或是國家最低基準的「行政指導(dǎo)方案」），絕不能對地方自治團體之自治法規(guī)（尤其是攤販管理之自治條例）的規(guī)制造成過多抑制。相反的，未來的「攤販條例」亦應(yīng)允許地方自治團體除可依據(jù)中央的統(tǒng)一性立法、框架式立法（或是國家最低基準的「行政指導(dǎo)方案」）另自行制定「橫出條例」外，亦得為環(huán)境保護、公害防治等維護地方住民健康之設(shè)定，再容許地方自治團體亦得制定較中央的統(tǒng)一性立法、框架式立法更為嚴格之「上乘條例」[6]。
肆、攤販管理的行政指導(dǎo)之立法政策
實務(wù)上，經(jīng)濟部基于整體政經(jīng)及社會情勢考慮，亦即：（一）高雄市、臺中市、基隆市、桃園縣、連江縣、臺東縣等已分別依地方制度法經(jīng)地方議會通過完成實施攤販管理自治條例辦理攤販管理業(yè)務(wù)；另有臺北市、臺南市、臺北縣、嘉義市、花蓮縣、臺中縣、嘉義縣政府等機關(guān)也已各自擬妥攤販管理自治條例草案，依法規(guī)制定程序辦理中。加諸，（二）復(fù)鑒于攤販管理本質(zhì)上有因地制宜之性質(zhì)，臺灣地區(qū)各直轄市、縣市在地方自治下，生態(tài)各有差異，在各地區(qū)攤販現(xiàn)況不一，對各轄區(qū)攤販之許可、攤販集中區(qū)之設(shè)置與限制等事項，皆須由地方視實際需要為決定之權(quán)限；且「攤販條例（草案）」之立法精神亦系采「原則禁止例外許可」。至于具體之管理方式，仍須以立法授權(quán)地方政府訂定，否則無法符合各地區(qū)具體情況之差異，符合實際需求。基此，經(jīng)濟部亦有意采取「中央不予立法（或在未立法之前），提出國家最低基準的行政指導(dǎo)方案，轉(zhuǎn)由地方立法并執(zhí)行之」的模式，遑論迄今為止中央之「攤販條例（草案）」仍未完成立法。
尤其是，攤販輔導(dǎo)、管理業(yè)務(wù)在縣之實際執(zhí)行及管理單位固為鄉(xiāng)鎮(zhèn)市公所，惟查地方制度法第十八條至第二十條分別規(guī)定直轄市、縣市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)市之自治事項，且所謂工商輔導(dǎo)及管理事項僅規(guī)定為直轄市、縣市之自治事項，而非鄉(xiāng)鎮(zhèn)市之自治事項。因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)市似仍不得制定或訂定自治法規(guī)就此類攤販輔導(dǎo)、管理業(yè)務(wù)事項，尤其是之罰則事項予以法制規(guī)范[7]。
又攤販輔導(dǎo)、管理業(yè)務(wù)恒常涉及地方居民之權(quán)利義務(wù)事項，且與警政或警衛(wèi)、交通、環(huán)保、衛(wèi)生暨消費者權(quán)益有關(guān)，如依地方制度法第二十八條規(guī)定觀之，應(yīng)以「自治條例」定之，而不宜僅以「自治規(guī)則」訂之[8]。尤其是，涉及攤販輔導(dǎo)、管理之罰則事項者，另依地方制度法第二十六條規(guī)定觀之，僅得以直轄市、縣市之「自治條例」定之[9]。準此，該自治法規(guī)之名稱在直轄市、縣市部分，自可定名為：「○○○攤販管理自治條例」（如：高雄市攤販管理自治條例）或「○○○攤販輔導(dǎo)管理自治條例」等（如：臺中市攤販輔導(dǎo)管理自治條例）[10]，似為可行之作法。
總之，按行政程序法第一百六十五條規(guī)定，所謂行政指導(dǎo)系指行政機關(guān)在其職權(quán)或所掌事務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定之行政目的，以輔導(dǎo)、協(xié)助、勸告、建議或其它不具法律上強制力之方法，促請?zhí)囟ㄈ藶橐欢ㄗ鳛榛虿蛔鳛橹袨椤?br>
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