[ 陳朝建 ]——(2009-11-30) / 已閱33488次
值得注意的是，既然中央的經濟部、地方的直轄市或縣市政府，甚或最基層的鄉鎮市公所，均有攤販管理的事務管轄權，則攤販管理的立法政策如何研議規劃，自可有如下幾種選擇：
（一）中央立法并執行，或交由地方執行之。
（二）中央立法，但交由地方負其政策規劃責任并執行之。
（三）中央立法，地方亦得立法并執行之。
（四）中央不予立法（或在未立法之前），提出國家最低基準的行政指導方案，轉由地方立法并執行之。
又理論上，就法論法而言，地方制度法第十八條、第十九條規定經濟服務事項，如直轄市、縣市之工商輔導及管理事項（含攤販管理），為直轄市、縣市自治事項。此外，攤販管理事項，本有「因地制宜」之需求，復另具備親民性、在地性或就近性等適合由地方自治團體辦理之特質，本應由各地方政府依各該直轄市、縣市之經濟生活型態、自治法規設計自行決定之，自是比較適當。
質言之，各該直轄市、縣市有關轄區內攤販之許可、攤販集中區之設置，及其限制或罰則等事項，皆應或皆宜由各該地方自治團體視實際需要決定之，從而應屬地方得依地方制度法之規定予以立法并執行，或是得依專業法律而由地方負其政策規劃并負行政執行責任之事項（也就是所謂的「自治事項」，有地方制度法第二條「自治事項」之規定可資參照）；也就是說，攤販管理的立法權、執行權之歸屬似不應「全面」屬于中央立法卻交由地方執行之委辦事項，反宜定位為自治事項，但許多地方自治團體總是基于「若干隱情」（如：地方議會之立法怠惰、地方攤販業者之強力反彈，以及顧及選票大幅流失等相關政治因素），而冀望攤販管理事項系宜改為中央統一立法，惟仍得交由地方貫徹執行攤販管理之「半個」自治事項為宜。
然而，另按司法院大法官解釋即釋字第三九四號解釋以降之釋憲意旨觀之，若反映于本案有關攤販管理之事項者，則吾人可知地方自治團體若擬對業者攤販從事裁罰性之行政處分，究已涉及人民自由權利之限制，則其處罰之構成要件與法律效果，仍應以「法律」定之；法律若授權地方自治團體另定自治法規予以規范，亦須具體明確，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨。就此而言，僅以地方制度法第十八條、第十九條作為地方自治團體職權立法之法源，的確未必是充足的。
惟探究其實，目前地方自治團體最在意的理由則是主張攤販管理與輔導業務另涉及地方經濟、商業景觀、公共安全、地域文化、基層社會等「政治因素」問題，復易遭致地方議會杯葛、地方民代掣肘、黑白兩道勢力介入，所以地方自治團體總是希望由中央統一制定法律、再交由地方執行即可（坦白說，這則是超越法律層次之思維，卻是值得吾人予以注意的政治因素）。
更值得注意的是，攤販管理的權責有時會涉及非屬單一直轄市、縣市轄區（因另涉及國家公園及國家級風景特定區）的問題，有時亦非單一地方自治法規即可解決之問題（因另涉及環保、衛生、交通、稅捐、警政、建筑或都市計劃法等相關專業法律、法規命令，或自治法規之競合）。因此，仍有許多地方自治團體才會建請中央統一制定攤販管理條例，再交由地方自治團體依法執行即可。
不過，再就事務本質而言，既然攤販管理事項與單一轄區范圍內居民的「食、衣、住、行、育、樂、生、老、病、死」等事項具備直接之關聯性，無論采何種地方自治理論觀之，本應歸類為縣市、直轄市之「自治事項」無疑！更何況，目前已有臺北市、高雄市、桃園縣、臺中市、基隆市、臺南市、嘉義市、花蓮縣、臺東縣、臺中縣及嘉義縣等地方自治團體分別依地方制度法第十八條、第十九條與第二十五條、第二十八條所謂「職權立法」之精神，業經各該直轄市、縣市議會通過完成實施攤販管理自治條例，或是至少業已由地方政府擬妥攤販管理自治條例「草案」準備送地方議會審議以資因應。若是就此而言，如仍有部分論者堅持依攤販管理的立法沿革，有關攤販管理事項應屬中央立法權之范疇，恐怕也是未必講得通的！
實際上，筆者以為，比較可行的做法應該是，前文所講的第四種做法，即立于「國家最低基準」（national minimum）理論的基礎上，將中央的統一性立法、框架式立法（即「攤販條例」，或是國家最低基準的「行政指導方案」）界定為以全國或全民的觀點所作成的「最低規制基準」；但中央的統一性立法、框架式立法（或是國家最低基準的「行政指導方案」），絕不能對地方自治團體之自治法規（尤其是攤販管理之自治條例）的規制造成過多抑制。相反的，未來的「攤販條例」亦應允許地方自治團體除可依據中央的統一性立法、框架式立法（或是國家最低基準的「行政指導方案」）另自行制定「橫出條例」外，亦得為環境保護、公害防治等維護地方住民健康之設定，再容許地方自治團體亦得制定較中央的統一性立法、框架式立法更為嚴格之「上乘條例」[6]。
肆、攤販管理的行政指導之立法政策
實務上，經濟部基于整體政經及社會情勢考慮，亦即：（一）高雄市、臺中市、基隆市、桃園縣、連江縣、臺東縣等已分別依地方制度法經地方議會通過完成實施攤販管理自治條例辦理攤販管理業務；另有臺北市、臺南市、臺北縣、嘉義市、花蓮縣、臺中縣、嘉義縣政府等機關也已各自擬妥攤販管理自治條例草案，依法規制定程序辦理中。加諸，（二）復鑒于攤販管理本質上有因地制宜之性質，臺灣地區各直轄市、縣市在地方自治下，生態各有差異，在各地區攤販現況不一，對各轄區攤販之許可、攤販集中區之設置與限制等事項，皆須由地方視實際需要為決定之權限；且「攤販條例（草案）」之立法精神亦系采「原則禁止例外許可」。至于具體之管理方式，仍須以立法授權地方政府訂定，否則無法符合各地區具體情況之差異，符合實際需求。基此，經濟部亦有意采取「中央不予立法（或在未立法之前），提出國家最低基準的行政指導方案，轉由地方立法并執行之」的模式，遑論迄今為止中央之「攤販條例（草案）」仍未完成立法。
尤其是，攤販輔導、管理業務在縣之實際執行及管理單位固為鄉鎮市公所，惟查地方制度法第十八條至第二十條分別規定直轄市、縣市、鄉鎮市之自治事項，且所謂工商輔導及管理事項僅規定為直轄市、縣市之自治事項，而非鄉鎮市之自治事項。因此，鄉鎮市似仍不得制定或訂定自治法規就此類攤販輔導、管理業務事項，尤其是之罰則事項予以法制規范[7]。
又攤販輔導、管理業務恒常涉及地方居民之權利義務事項，且與警政或警衛、交通、環保、衛生暨消費者權益有關，如依地方制度法第二十八條規定觀之，應以「自治條例」定之，而不宜僅以「自治規則」訂之[8]。尤其是，涉及攤販輔導、管理之罰則事項者，另依地方制度法第二十六條規定觀之，僅得以直轄市、縣市之「自治條例」定之[9]。準此，該自治法規之名稱在直轄市、縣市部分，自可定名為：「○○○攤販管理自治條例」（如：高雄市攤販管理自治條例）或「○○○攤販輔導管理自治條例」等（如：臺中市攤販輔導管理自治條例）[10]，似為可行之作法。
總之，按行政程序法第一百六十五條規定，所謂行政指導系指行政機關在其職權或所掌事務范圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其它不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。
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