[ 陳朝建 ]——(2009-11-30) / 已閱32567次
[7] 但委辦規則除外，惟鄉鎮市即使訂定委辦規則，該委辦規則的特色有二：（一）需經縣政府核定始得施行；（二）禁止就罰則予以規范，蓋依法與現行制度觀之，鄉鎮市之自治法規或委辦規則均不得就罰則事項予以規范。但實務上已有部分鄉鎮市（如宜蘭縣頭城鎮、彰化縣二水鄉）基于「目的立法」就該類事項予以規范，但無涉罰則之限制者，仍非現行法制所不許。
[8] 另依釋字第五六四號解釋理由書、協同意見書意旨觀之，關于直轄市、縣市的自治事項，憲法均明定應由地方立法并執行之，加諸憲法增修條文亦賦予縣議會行使縣之立法權。故地方制度法除明定直轄市、縣市經濟服務事項（含工商輔導管理之事項）屬于地方自治事項外，并就直轄市、縣市自治法規之制定或訂定設有明文。如依據上開憲法及地方制度法之規定，各該直轄市、縣市等地方自治團體自應另依法定程序制定自治條例，就其自治事項作必要之補充及合理之規范，始符合法律保留與自治條例保留之基本理解。
[9] 地方制度法第二十八條規定「創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者」之事項，本應以自治條例定之；加諸同法第二十六條亦規定，直轄市法規、縣市規章就違反地方自治事項之行政義務者，得規定處以罰鍰或其它種類之行政罰，故就此而言，攤販輔導、管理業務在地方自治團體部分，仍僅得由直轄市、縣市以「自治條例」方式定之。
[10] 較特別的是，稱為攤販管理自治條例者如高雄市攤販管理自治條例，卻無罰則規范；惟稱為攤販輔導管理自治條例者如臺中市攤販輔導管理自治條例，卻以罰則管制為主，而非僅有輔導的處置措施。
[11] 業已制定或擬定攤販輔導管理事項自治法規之地方自治團體（如高雄市、臺北市、臺中市、桃園縣、連江縣等），「得」參照本方案規定辦理修正；亦即，本方案建議或敦促之特定人，尤其系指尚未制定或尚未擬定攤販輔導管理事項自治法規之地方自治團體。
[12] 「上乘條例」與「橫出條例」均屬日本「法律先占理論」的延伸性見解。首先，「上乘條例」系指地方自治團體所制定之自治條例（甚或自治規則）得基于與國家法律相同之目的，再就其已規范之事項、拘束之對象，訂定比國家法律、法規命令更為嚴格限制之管制措施者，即屬「上乘條例」。其次，「橫出條例」則是指地方自治團體所制定之自治條例（甚或自治規則）得與國家法律、法規命令基于相同之規范目的，依據法律授權另對國家法律、法規命令所規定以外之事項，再以自治條例（甚或自治規則）加以相繩，即可稱為「橫出條例」。整體而言，日本「法律先占理論」所強調的「上乘條例」與「橫出條例」，如以「國家最低基準」（national minimum）理論予以解讀（即：依國家法律所設置的規制，不能對地方自治團體之自治條例的規制造成過多抑制，相反的，應解為以全國、全民的觀點所作成的規制，均屬規制的最低基準），地方自治團體除可制定「橫出條例」外，亦得為環境保護、公害防治等維護地方住民健康之設定，容許地方自治團體亦得制定較國家法律、法規命令為嚴格之「上乘條例」。以上可參照陳朝建，2004/11/18，《地方制度法教室：上乘條例與橫出條例的基本理解》，載于「部落格化的臺灣政治法律學院」，網址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423。
[13] 得注意的是，由于上開三類法源依據的立法技術均得綜合運用之故，因此實際上，另會產生「職權立法」與「授權立法」的混合型態，或是「目的立法」與「職權立法」的混合型態，或是「目的立法」與「授權立法」的混合型態，甚或是三類法源依據并列的型態。
[14] 畢竟攤販多寡與否系一個國家是否為文明國家、一個都市是否為文明城市的具體指標，因此攤販本應予以減少或杜絕，故宜采取「原則禁止，例外許可」的政策立場。
[15] 以下內容系筆者另參照臺北市攤販管理自治條例的立法總說明，以及部分直轄市、縣市座談會的感想心得并綜合全國各該直轄市、縣市的實地考察心得撰寫而成，特此指明。
[16] 就政府再造的立場而言，刻正推動所謂的「去任務化」、「地方化」、「民營化（委外化）」與「行政法人」。因此，基于「地方化」的政策立場，攤販管理應屬地方自治團體的自治事項，本宜由地方自治團體立法并執行之；另就「去任務化」與「民營化（委外化）」的政策立場觀之，地方自治團體的攤販管理業務，亦應從「管理、管制」轉向為「輔導、協助」，且亦應盡可能交由市場機制決定。
[17] 如果基于「公共均可接受之原則」，偏遠縣市或鄉鎮市之地區亦得由當地居民或攤販管理組織向地方政府申請攤販集中區之設置，惟前提是不嚴重影響市容、交通及公共安全！
[18] 值得注意的是，「有名規費」（如規費法第七條、第八條的行政規費與使用規費）應以法律、法規命令或自治法規（如自治條例或自治規則）定之；「無名規費」（即規費法或專業法規所未定名之規費）在地方則應經地方議會議決后，宜以自治條例明定清楚（地方制度法第六十七條第二項、第三項規定參照）。
[19] 如反映在攤販管理的業務上，如攤棚、攤架之式樣，仍得以法律、法規命令或自治法規（如自治條例）等加以明確限制。
[20] 臺中市政府的承辦課長與同仁，即于筆者主持之研究案的座談會中指出小區回饋原則遠比小區參與原則更為重要（2005/8/3經濟部攤販管理方案臺北市政府市場管理處座談會會議記錄參照）。
[21] 蓋2006年2月5日行政罰法施行之后，罰鍰額度在新臺幣三千元以下者，得視違規情節轉以「警告性處分」替代（如責令悔過與限期改正等）。
[22] 也就是說，為落實攤販之管理政策，各該直轄市、縣市政府對原有之攤販臨時集中場重新整頓后，除可另外新設攤販臨時集中場外，亦得以攤販管理自治條例或攤販輔導管理自治條例規定朝假日化、夜市化、藝文化、觀光化、環保化之主題市集規劃，期使在有規劃、有規律之攤販集中主題市集里，提供市民多元休閑游憩兼購物場所。
[23] 此即所謂「法律保留」或「自治條例保留」之基本理解，亦即涉及人民權利義務之重要事項應以法律定之或以自治條例定之（可參照中央法規標準法第五條或地方制度法第二十八條之規定）。
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