[ 陳朝建 ]——(2009-11-30) / 已閱32531次
就此而言，本文所指之經濟部對攤販管理立法的行政指導行為（如「攤販管理方案」，以下簡稱為本方案），系經濟部在其職權或所掌事務范圍內，為促進直轄市、縣市等地方自治團體依其因地制宜之特色與需求，俾利實現攤販輔導管理之政策規劃與行政目的，特以書面方式所為協助地方自治團體盡速完備相關自治法規之行政指導文書。亦即：
（一）本方案定位為行政指導文書（公文程序條例、行政程序法第一百六十五條至第一百六十七條等規定參照），指導機關則為經濟部。
（二）指導之法律依據，除行政程序法外，則如經濟部處務規程第二條、第七條之規定（以經濟部處務規程第七條為例，即明定「關于商業之規劃、管理、輔導、監督及統籌配合事項」、「關于其它商業行政事項」均屬經濟部之職權或所掌事務范圍）。
（三）指導對象為特定之地方自治團體公法人[11]，即直轄市、縣市等地方自治團體，蓋地方制度法第十八條、第十九條等業明定「工商輔導及管理」之經濟服務事項系地方自治事項，從而該事項自屬地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法并執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項（地方制度法第二條規定參照）。
（四）指導目的是協助尚未制定或尚未擬定攤販輔導管理事項自治法規（尤其是相關自治條例）之地方自治團體盡速依地方制度法第二十五條、第二十八條等規定，依其因地制宜之特色與需求，完備攤販輔導管理之自治法規體系。
整體而言，本方案系建議經濟部應立于「國家最低基準」（national minimum）的理論基礎，提出以全國人民觀點為中心的「最低規制基準」并形諸于具體的行政指導文書，以避免對地方自治團體之自治法規（尤其是攤販管理之自治條例）的立法權與執行權造成過多抑制，進而維護地方自治因地制宜之基本精神。因此，本方案所指導之地方自治團體除可依地方制度法研訂自治法規外，似亦得享有「橫出條例」的空間，并不排除地方自治團體得為環境保護、公害防治等維護地方居民健康之設定，可另享有較中央統一性基準更為嚴格之「上乘條例」的空間[12]，并試圖指導地方自治團體就該類事務之管理為「職權立法」、「授權立法」與「目的立法」。
其中，所謂「職權立法」就是指自治條例的法源依據為各該直轄市、縣市或鄉鎮市得依地方制度法第十八條、第十九條或第二十條各款、各目依據所為之立法。其次，所謂「授權立法」系指自治條例的法源依據為各該專業法律（或各本于該作用法規）的明確授權。至于，所謂「目的立法」則是地方自治團體為達特定自治目的所為之立法（且單以臺北市各該自治條例的立法技術來說，多數系以「目的立法」切入）[13]。無論如何，若以攤販管理自治條例或攤販輔導管理自治條例的法源依據而言，在中央尚無攤販條例或攤販管理條例之前，自可就「目的立法」與「職權立法」綜合運用之。
伍、攤販管理的指導原則
又昔日以來，經濟部對于攤販管理方案即采「原則禁止，例外許可」的政策方針[14]。基此，因應經濟環境暨社會生活型態之變遷，且為邁進現代先進國家之林做好萬全準備，實際上，攤販營業之管理自宜導向正常商業活動之范疇，有關攤販業務之管理方案，除應依「因地制宜原則」與「消費者權益保護原則」作為外，似可另以如下之指導原則為主[15]：
（一）攤販回歸商業之基本原則：促進攤販營業回歸商業之常態經營模式，并試圖恢復市場運作機制的公平競爭，俾以配合「原則禁止，例外許可」的政策方針。亦即，零星或個別攤販本應該逐步減少，或逐步納入集中或集合攤販的范疇（無論是經常性或臨時性攤販，抑或是一般性與臨時性的攤販），而且集中或集合攤販則應逐步納入「市場」（于市場用地內的市集）的概念范疇，不僅如此，「市場」亦應開始走向民營化或委外經營，并應由市場機制主導一切[16]。
除此之外，攤位使用亦不應世代承襲，或是由個別攤販擅自轉讓使用權或利用權，甚或非法再増設違規攤位。因此，為杜絕不法情事發生，除部分攤位之承租得由小區之鄰近居戶經營承租或由既有攤販繼續經營外，亦應引進公開抽簽或競標方式決定攤位之進駐者，并應適時變更攤位營業許可之條件，以符合市場運作之機制。
（二）管地不管人之原則（即「管地為主，管人為輔」之原則）：地方自治團體應盡可能「正面表列」規劃可設置之攤販集中區，將攤販納入法定的集中管理制度（而非僅以「負面表列」的方式公告禁止設攤之地區），好處在于：既可鼓勵攤販集中區自治（或另交由專業團體管理），復可減少攤販業務管理機關（單位）的業務量（也就是說，行政機關的對口系攤販集中區的管理組織而非個別、零星攤販），另可依此作為收取規費或其它必要費用的基準。總之，如為大幅降低攤販帶來之負面效益，使攤販在不嚴重影響市容、交通及公共安全之前提下[17]，各該直轄市、縣市政府亦應積極輔導現存攤販聚集區，另成立或新增攤販集中區，以落實「管地不管人」之基本原則。
（三）使用者付費原則（或受益者付費原則）：即藉由攤販證之許可換發（包括保留廢止權等手段），以及攤販集中區之設置，征收各項相關必要費用，藉以維護小區優質之生活環境，此即使用者付費原則（或受益者付費原則）之基本元表現。詳言之，道路或公共場地原系以供公眾通行或使用為目的，攤販既經特許于核準營業時間使用道路、人行道或地下道等公共財設攤營業，既已對市容、交通、兩側住戶、商店之造成影響，在「使用者付費」（或受益者付費）之原則下，自應繳納規費、場地使用費、管理費、保證金及其它必要費用，減輕地方自治團體之財政負擔并將「外部成本」內部化[18]，以維護小區優質之生活質量及降低攤販營業對社會造成之負面效應，復得以兼顧社會公平正義之原則。
（四）總量管制原則：吾人固然得于各該直轄市、縣市攤販管理自治條例或輔導管理自治條例中開放攤位申請之資格條件，惟為逐步達成管地為主之政策目標，亦得另對零星或個別攤販之存在，或是攤販集中區之總量，采取「總量管制」之作法。此系透過總量管制及小區參與之原則，規劃可設置攤販集中區，將攤販納入集中管理，更可落實「管地不管人」之基本原則。
蓋另以憲法、行政法的立場而言，人民之工作權固為憲法第十五條規定所保障，且其內涵另包括人民選擇職業之自由（如成為攤販之自由）。惟人民之職業與公共福祉有密切關系，故對于從事一定職業應具備之資格或其它要件，于符合憲法第二十三條規定之限度內，仍得以法律或法律明確授權之命令，或是自治法規加以限制（可參照司法院大法官釋字第四○四號、第五一○號、第五八四號等）。詳言之，對人民選擇職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上本有寬嚴不同之容許標準。例如：關于從事職業之方法、時間、地點、對象或內容，甚或總量管制等執行職業之自由，立法者（同理，地方立法者亦同）為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制[19]。
（五）弱勢族群優先保障原則（兼顧身心障礙者工作機會原則）：上開釋字第四○四號、第五一○號、第五八四號等解釋，亦提及人民選擇職業應具備之主觀條件，例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加以規范，則須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。再者，國家對人民行使公權力時，均應依據憲法第七條之意旨平等對待，固不得有不合理之差別待遇；惟憲法第七條平等原則并非指絕對、機械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基于憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規范事物性質之差異而為合理之不同規定（如可依法對弱勢族群優先予以保障）。質言之，弱勢族群優先保障原則的目的，就是要提供身心障礙者工作機會，并保障身心障礙者工作之權益。從而，各該直轄市、縣市攤販管理自治條例或攤販輔導管理自治條例，亦應明定為配合身心障礙者保護法第四十七條之規定，需保留攤販之一定比例的名額給各該直轄市、縣市轄內之身心障礙者參與，以保障身心障礙者之工作機會。
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