[ 陳朝建 ]——(2009-11-30) / 已閱33245次
就此而言，本文所指之經(jīng)濟(jì)部對攤販管理立法的行政指導(dǎo)行為（如「攤販管理方案」，以下簡稱為本方案），系經(jīng)濟(jì)部在其職權(quán)或所掌事務(wù)范圍內(nèi)，為促進(jìn)直轄市、縣市等地方自治團(tuán)體依其因地制宜之特色與需求，俾利實現(xiàn)攤販輔導(dǎo)管理之政策規(guī)劃與行政目的，特以書面方式所為協(xié)助地方自治團(tuán)體盡速完備相關(guān)自治法規(guī)之行政指導(dǎo)文書。亦即：
（一）本方案定位為行政指導(dǎo)文書（公文程序條例、行政程序法第一百六十五條至第一百六十七條等規(guī)定參照），指導(dǎo)機(jī)關(guān)則為經(jīng)濟(jì)部。
（二）指導(dǎo)之法律依據(jù)，除行政程序法外，則如經(jīng)濟(jì)部處務(wù)規(guī)程第二條、第七條之規(guī)定（以經(jīng)濟(jì)部處務(wù)規(guī)程第七條為例，即明定「關(guān)于商業(yè)之規(guī)劃、管理、輔導(dǎo)、監(jiān)督及統(tǒng)籌配合事項」、「關(guān)于其它商業(yè)行政事項」均屬經(jīng)濟(jì)部之職權(quán)或所掌事務(wù)范圍）。
（三）指導(dǎo)對象為特定之地方自治團(tuán)體公法人[11]，即直轄市、縣市等地方自治團(tuán)體，蓋地方制度法第十八條、第十九條等業(yè)明定「工商輔導(dǎo)及管理」之經(jīng)濟(jì)服務(wù)事項系地方自治事項，從而該事項自屬地方自治團(tuán)體依憲法或本法規(guī)定，得自為立法并執(zhí)行，或法律規(guī)定應(yīng)由該團(tuán)體辦理之事務(wù)，而負(fù)其政策規(guī)劃及行政執(zhí)行責(zé)任之事項（地方制度法第二條規(guī)定參照）。
（四）指導(dǎo)目的是協(xié)助尚未制定或尚未擬定攤販輔導(dǎo)管理事項自治法規(guī)（尤其是相關(guān)自治條例）之地方自治團(tuán)體盡速依地方制度法第二十五條、第二十八條等規(guī)定，依其因地制宜之特色與需求，完備攤販輔導(dǎo)管理之自治法規(guī)體系。
整體而言，本方案系建議經(jīng)濟(jì)部應(yīng)立于「國家最低基準(zhǔn)」（national minimum）的理論基礎(chǔ)，提出以全國人民觀點為中心的「最低規(guī)制基準(zhǔn)」并形諸于具體的行政指導(dǎo)文書，以避免對地方自治團(tuán)體之自治法規(guī)（尤其是攤販管理之自治條例）的立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)造成過多抑制，進(jìn)而維護(hù)地方自治因地制宜之基本精神。因此，本方案所指導(dǎo)之地方自治團(tuán)體除可依地方制度法研訂自治法規(guī)外，似亦得享有「橫出條例」的空間，并不排除地方自治團(tuán)體得為環(huán)境保護(hù)、公害防治等維護(hù)地方居民健康之設(shè)定，可另享有較中央統(tǒng)一性基準(zhǔn)更為嚴(yán)格之「上乘條例」的空間[12]，并試圖指導(dǎo)地方自治團(tuán)體就該類事務(wù)之管理為「職權(quán)立法」、「授權(quán)立法」與「目的立法」。
其中，所謂「職權(quán)立法」就是指自治條例的法源依據(jù)為各該直轄市、縣市或鄉(xiāng)鎮(zhèn)市得依地方制度法第十八條、第十九條或第二十條各款、各目依據(jù)所為之立法。其次，所謂「授權(quán)立法」系指自治條例的法源依據(jù)為各該專業(yè)法律（或各本于該作用法規(guī)）的明確授權(quán)。至于，所謂「目的立法」則是地方自治團(tuán)體為達(dá)特定自治目的所為之立法（且單以臺北市各該自治條例的立法技術(shù)來說，多數(shù)系以「目的立法」切入）[13]。無論如何，若以攤販管理自治條例或攤販輔導(dǎo)管理自治條例的法源依據(jù)而言，在中央尚無攤販條例或攤販管理條例之前，自可就「目的立法」與「職權(quán)立法」綜合運(yùn)用之。
伍、攤販管理的指導(dǎo)原則
又昔日以來，經(jīng)濟(jì)部對于攤販管理方案即采「原則禁止，例外許可」的政策方針[14]。基此，因應(yīng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境暨社會生活型態(tài)之變遷，且為邁進(jìn)現(xiàn)代先進(jìn)國家之林做好萬全準(zhǔn)備，實際上，攤販營業(yè)之管理自宜導(dǎo)向正常商業(yè)活動之范疇，有關(guān)攤販業(yè)務(wù)之管理方案，除應(yīng)依「因地制宜原則」與「消費者權(quán)益保護(hù)原則」作為外，似可另以如下之指導(dǎo)原則為主[15]：
（一）攤販回歸商業(yè)之基本原則：促進(jìn)攤販營業(yè)回歸商業(yè)之常態(tài)經(jīng)營模式，并試圖恢復(fù)市場運(yùn)作機(jī)制的公平競爭，俾以配合「原則禁止，例外許可」的政策方針。亦即，零星或個別攤販本應(yīng)該逐步減少，或逐步納入集中或集合攤販的范疇（無論是經(jīng)常性或臨時性攤販，抑或是一般性與臨時性的攤販），而且集中或集合攤販則應(yīng)逐步納入「市場」（于市場用地內(nèi)的市集）的概念范疇，不僅如此，「市場」亦應(yīng)開始走向民營化或委外經(jīng)營，并應(yīng)由市場機(jī)制主導(dǎo)一切[16]。
除此之外，攤位使用亦不應(yīng)世代承襲，或是由個別攤販擅自轉(zhuǎn)讓使用權(quán)或利用權(quán)，甚或非法再増設(shè)違規(guī)攤位。因此，為杜絕不法情事發(fā)生，除部分?jǐn)偽恢凶獾糜尚^(qū)之鄰近居戶經(jīng)營承租或由既有攤販繼續(xù)經(jīng)營外，亦應(yīng)引進(jìn)公開抽簽或競標(biāo)方式?jīng)Q定攤位之進(jìn)駐者，并應(yīng)適時變更攤位營業(yè)許可之條件，以符合市場運(yùn)作之機(jī)制。
（二）管地不管人之原則（即「管地為主，管人為輔」之原則）：地方自治團(tuán)體應(yīng)盡可能「正面表列」規(guī)劃可設(shè)置之?dāng)傌溂袇^(qū)，將攤販納入法定的集中管理制度（而非僅以「負(fù)面表列」的方式公告禁止設(shè)攤之地區(qū)），好處在于：既可鼓勵攤販集中區(qū)自治（或另交由專業(yè)團(tuán)體管理），復(fù)可減少攤販業(yè)務(wù)管理機(jī)關(guān)（單位）的業(yè)務(wù)量（也就是說，行政機(jī)關(guān)的對口系攤販集中區(qū)的管理組織而非個別、零星攤販），另可依此作為收取規(guī)費或其它必要費用的基準(zhǔn)。總之，如為大幅降低攤販帶來之負(fù)面效益，使攤販在不嚴(yán)重影響市容、交通及公共安全之前提下[17]，各該直轄市、縣市政府亦應(yīng)積極輔導(dǎo)現(xiàn)存攤販聚集區(qū)，另成立或新增攤販集中區(qū)，以落實「管地不管人」之基本原則。
（三）使用者付費原則（或受益者付費原則）：即藉由攤販證之許可換發(fā)（包括保留廢止權(quán)等手段），以及攤販集中區(qū)之設(shè)置，征收各項相關(guān)必要費用，藉以維護(hù)小區(qū)優(yōu)質(zhì)之生活環(huán)境，此即使用者付費原則（或受益者付費原則）之基本元表現(xiàn)。詳言之，道路或公共場地原系以供公眾通行或使用為目的，攤販既經(jīng)特許于核準(zhǔn)營業(yè)時間使用道路、人行道或地下道等公共財設(shè)攤營業(yè)，既已對市容、交通、兩側(cè)住戶、商店之造成影響，在「使用者付費」（或受益者付費）之原則下，自應(yīng)繳納規(guī)費、場地使用費、管理費、保證金及其它必要費用，減輕地方自治團(tuán)體之財政負(fù)擔(dān)并將「外部成本」內(nèi)部化[18]，以維護(hù)小區(qū)優(yōu)質(zhì)之生活質(zhì)量及降低攤販營業(yè)對社會造成之負(fù)面效應(yīng)，復(fù)得以兼顧社會公平正義之原則。
（四）總量管制原則：吾人固然得于各該直轄市、縣市攤販管理自治條例或輔導(dǎo)管理自治條例中開放攤位申請之資格條件，惟為逐步達(dá)成管地為主之政策目標(biāo)，亦得另對零星或個別攤販之存在，或是攤販集中區(qū)之總量，采取「總量管制」之作法。此系透過總量管制及小區(qū)參與之原則，規(guī)劃可設(shè)置攤販集中區(qū)，將攤販納入集中管理，更可落實「管地不管人」之基本原則。
蓋另以憲法、行政法的立場而言，人民之工作權(quán)固為憲法第十五條規(guī)定所保障，且其內(nèi)涵另包括人民選擇職業(yè)之自由（如成為攤販之自由）。惟人民之職業(yè)與公共福祉有密切關(guān)系，故對于從事一定職業(yè)應(yīng)具備之資格或其它要件，于符合憲法第二十三條規(guī)定之限度內(nèi)，仍得以法律或法律明確授權(quán)之命令，或是自治法規(guī)加以限制（可參照司法院大法官釋字第四○四號、第五一○號、第五八四號等）。詳言之，對人民選擇職業(yè)自由之限制，因其內(nèi)容之差異，在憲法上本有寬嚴(yán)不同之容許標(biāo)準(zhǔn)。例如：關(guān)于從事職業(yè)之方法、時間、地點、對象或內(nèi)容，甚或總量管制等執(zhí)行職業(yè)之自由，立法者（同理，地方立法者亦同）為公共利益之必要，即非不得予以適當(dāng)之限制[19]。
（五）弱勢族群優(yōu)先保障原則（兼顧身心障礙者工作機(jī)會原則）：上開釋字第四○四號、第五一○號、第五八四號等解釋，亦提及人民選擇職業(yè)應(yīng)具備之主觀條件，例如知識能力、年齡、體能、道德標(biāo)準(zhǔn)等，立法者若欲加以規(guī)范，則須有較諸執(zhí)行職業(yè)自由之限制，更為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當(dāng)之限制。再者，國家對人民行使公權(quán)力時，均應(yīng)依據(jù)憲法第七條之意旨平等對待，固不得有不合理之差別待遇；惟憲法第七條平等原則并非指絕對、機(jī)械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之實質(zhì)平等，立法機(jī)關(guān)基于憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規(guī)范事物性質(zhì)之差異而為合理之不同規(guī)定（如可依法對弱勢族群優(yōu)先予以保障）。質(zhì)言之，弱勢族群優(yōu)先保障原則的目的，就是要提供身心障礙者工作機(jī)會，并保障身心障礙者工作之權(quán)益。從而，各該直轄市、縣市攤販管理自治條例或攤販輔導(dǎo)管理自治條例，亦應(yīng)明定為配合身心障礙者保護(hù)法第四十七條之規(guī)定，需保留攤販之一定比例的名額給各該直轄市、縣市轄內(nèi)之身心障礙者參與，以保障身心障礙者之工作機(jī)會。
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