[ 余秀才 ]——(2011-6-12) / 已閱47357次
1、其實這可以通過在庭審時向債務人提這樣一個問題來解決：“既然債務人認為涉案債權已經超過訴訟時效，那債務人還想不想償還涉案債務？”由前所述，債權雖然過了訴訟時效，但依然受法律保護，如果債務人的回答是“不想再償還了”，那么債務人的這一意思表示是否違法？筆者認為，這是毫無疑問的，對于一份仍然受法律保護的、債務人仍應當償還的債務，債務人憑什么不還？故債務人的這一意思表示沒有合法根據。
如果債務人的回答是還想再償還，那么，首先，法官可接著問：“那你打算如何償還？”，故這種回答已經為調解敲開了一個口子，進行調解也就順理成章了；其次，既然債務人都表示還愿意償還，并且通過庭審筆錄的形式將債務人的回答固定下來的話，那么依照最高院的時效新解釋第二十二條“訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持�！敝幎�，債務人所提出訴訟時效問題來抗辯還有效嗎？法官完全可以直接判決債務人償還。
所以，這完全是一個法官庭審技巧的問題，法院完全可以通過向債務人提這么一個問題而將所有提出訴訟時效抗辯的案件都過濾一遍，從而把所有因訴訟時效而駁回原告訴訟請求的案件都變成是因債務人的第一種回答所致的案件[17]。
2、以合法形式掩蓋非法目的。債務人合法的提出訴訟時效問題和拒絕調解這兩個行為，掩蓋的是其 “不想再償還”的非法目的，依照民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（七）以合法形式掩蓋非法目的的；”之規定，似乎可認定拒調訴訟時效抗辯行為無效，不能產生債務人所期望的法律后果，從而仍直接判決債務人承擔清償責任。但依法債務人只要提出訴訟時效問題且確已超過訴訟時效，法院將直接喪失判決支持債權人的權利（即不僅債權人喪失勝訴權，法院亦喪失保護權）。進一步講，如債權人要求法院依據這一法條認定債務人拒調訴訟時效抗辯行為無效，請求判準所請時，會發現怎么判都是違法，法院又不能拒絕裁判，怎么辦？現在實務中無此情形，或可不考慮之，那本文面世后呢？這一矛盾是現行的訴訟時效制度無法解決的。
3、違反誠實信用原則。欠債還錢，天經地義，債權到期后，依誠信原則，債務人自己也有償還義務。之前已論證過，從法律上說，超過訴訟時效，債權人仍有權要求債務人還錢，債務人仍不能免除償還責任，只是債權人不能通過向法院起訴的途徑要求償還。債務人以提訴訟時效的方式抗辯，意在不想償還或者不想立即償還，甚至免除自己在法律上的償還責任�？梢姡苷{訴訟時效抗辯實質上不僅是一種違反道德的行為，更是違反誠實信用原則的行為。
4、違反禁止權利濫用原則。根據禁止權利濫用原則，民事主體在行使民事權利時，不得損害國家、集體或者他人的利益。不錯，債務人提出訴訟時效問題合法，拒絕調解也是合法，但兩者一旦結合，則直接損害了債權人的債權，從而違反了該原則。
綜上，筆者認為，拒調訴訟時效抗辯是一種新的、獨立于原債權的民事行為，這種新的違法行為，是否具有可訴性呢？下面本文將進行具體分析。
三、 再救濟的可行性論證
筆者認為，針對債務人拒調訴訟時效抗辯之行為，債權人可再提起侵權之訴、不當得利之訴和侵占罪的自訴。
（一） 侵權之訴的可行性論證
民法上通說的侵權行為的構成要件理論主要有兩種，一種是四要件說，另一種是三要件說。四要件理論即：1、行為人實施了損害行為；2、行為人的行為違法；3、發生了損害結果；4、行為人實施的行為與損害結果間有法律上的因果關系。三要件理論認為侵權不一定要求行為人的行為違法，即合法的行為亦可構成侵權，例如環境污染案件中，排污企業排污達標，具有排污許可證，排污行為正當合法，但卻不能免責。關于這兩種理論的優缺點，本文不作評論，本文需要做的是根據這兩種理論來確定拒調訴訟時效抗辯的行為是否屬于侵權行為。
1、拒調訴訟時效抗辯行為由提出訴訟時效問題的行為和拒絕調解兩個行為組合而成，該兩個行明顯符合民事法律行為的構成要件，本文在此不贅述，故認定拒調訴訟時效抗辯的行為系民事法律行為應該沒問題。
2、僅因為債務人提了時效問題而認定債務人主觀有侵權的故意是不夠的。依照調解的自愿原則，拒絕調解是當事人的權利，這一行為本身也是合法的、無可厚非的。這兩個行為似乎都是不可罰的合法行為，但本文前面已經敘述過，通過法官的庭審技巧，可以把這兩個行為組合而成的“拒調訴訟時效抗辯行為”的合法性全部過濾掉，使其變成一個因為債務人作出 “不想再償還了”的回答的案件，而前面已經論述過，這種回答是沒有合法根據的。
3、談到損害結果，必須先解決一個問題——債權能否成為被侵權的對象？侵權是債權產生的原因之一，但債權能否被侵權的對象呢？筆者認為，當然可以，例如：A找B追債，B謊稱要看一下債權憑證原件，A遂將借條原件交給B，B借機銷毀借條原件，此時B的行為是否構成侵權？侵權的對象是什么？毫無疑問，當然構成侵權，侵權的對象就是債權本身[18]。債務人當庭表示不想再償還債務，其意圖就在于消滅債權本身，并且因為這種回答導致法院不得不判決駁回債權人的訴訟請求，故筆者認為，債務人拒調訴訟時效抗辯的行為侵犯了債權人的權利，其損害后果就是法院判決駁回了債權人的訴訟請求。且依照現有的制度，使債權人有可能無法追回債權，從而使債務人可以無限期對涉案債權擁有占有、使用和收益的權利，從而也侵犯了債權人對債權的這三種權利。
4、至于拒調訴訟時效抗辯行為與上述損害結果之間的因果關系，筆者不再贅述。
5、即使債務人利用訴訟技巧來規避本文（具體的規避技巧下面會論述），從而使其提出訴訟時效問題的行為合法，那么根據侵權行為的三要件理論，仍可構成侵權。
綜上，筆者認為，債務人的拒調訴訟時效抗辯行為構成侵權，應承擔侵權責任，判決書生效之日即侵權行為成立之日，債權人可再提起侵權之訴。
（二）不當得利之訴的可行性論證
依照民法通則第九十二條之規定，不當得利是指“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的”情形�？梢姡J定債務人是否構成不當得利要件主要在于：1、債務人是否獲利？2、債務人獲利是否有合法根據？
1、關于第二個問題，本文前面已經充分論證了拒調訴訟時效抗辯行為的違法性，本文在此不贅述，故可以肯定的，如果債務人確因該行為獲得利益，則肯定是“沒有合法根據”的。
2、關于第一個問題。法院是社會正義的最后一道防線，債務人提訴訟時效抗辯后，特別是法院判決駁回債權人的訴訟請求之后，債權人已經不能再通過最有效、也是最后一種救濟途徑來解決。此時，法律對債權人債權的保護變得形同虛設、蒼白無力，債權人唯一可以希望的是債務人有一天會良心發現。此時，債務人是否獲得了利益了呢？答案無疑是肯定。
首先，從駁回債權人訴訟請求的判決書生效之日起，債務人可以無限期占有涉案債權，而由前所述，涉案債權仍受法律保護，債務人仍應償還。故從該判決生效之日起，債務人實際上獲得了涉案債權的無限期占有、使用和收益的權利。
其次，債務人獲得期限利益。債權人雖然可以隨時向債務人主張權利，但債務卻可以無限期的拖延下去，從而也就獲得了涉案債權所帶來的期限利益。說具體一點，就是債務人占有涉案債權，等于使用無息貸款，故債務人實際獲益了利息，而這種利息的起算點如何呢？一種觀點認為應從債權人提起債權之訴日起計算，因為從那一天開始債權人向債務人主張了權利，債務人應當清償，債務人未清償，故應從債權之訴的起訴日起計算。另一種觀點認為應從債權之訴的判決書生效之日起計算，因為這天才是本文所討論的所謂的不當得利成立之日，筆者贊同第二種觀點。換言之，債權人如果提起新的不當得利之訴，有權要求債務人自原判決生效之日起支付利息。
綜上，筆者認為，因債務人的拒調訴訟時效抗辯導致債權人敗訴的，債務人從判決書生效之日起構成不當得利，債權人可再提起不當得利之訴。
（三）侵占罪自訴的可行性論證
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