[ 余秀才 ]——(2011-6-12) / 已閱47356次
刑法第二百七十條對侵占罪的表述是“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。”關于拒調訴訟時效抗辯的行為是否構成侵占罪，筆者分析如下：
1、主觀方面。由前所述，拒調訴訟時效抗辯是因為債務人明確回答“不想再償還”所致，故債務人明顯的非法占有目的及直接主觀故意已昭然若揭。
2、從客觀方面看，債權人起訴，已明確向債務人表達了主張權利的意思表示，債務人拒調訴訟時效抗辯的行為，完全可以認定為構成“拒不退還”。現在的關鍵問題是，債務人的行為是否符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”這一要件。在債權法律關系中，債權到期后，除了債權人有權要求債務人履行之外，債務人也有履行的義務。即債權到期后，相應債權的權益所有者或歸屬就已經屬于債權人，債務人未償還，實質上替債權人保管了、占有了、使用了這部分債權的利益（或標的物）。還有，所涉債權，如果本身就是拾得他人的遺忘、遺失、埋藏的財物而產生的不當得利，或者是因保管合同產生的相應返還請求債權，那就已經完全符合侵占罪的構成要件。因此，將到期債權解釋為“將代為保管的他人財物”僅僅是一種文理解釋，而非類推解釋，應為有效解釋。
3、從客體方面看，侵占罪侵犯的是公私財物的所有權。在拒調訴訟時效抗辯中，債務人侵犯的是債權人的債權所有權，具體表現為對債權的占有、使用和收益的權利，而筆者前面已經明確限定，該債權僅是可給付的財物之債，故筆者認為客體方面亦符合侵占罪的構成要件。
4、既遂標準。依照我國刑法第八十七條之規定，侵占罪的追訴時效為五年。現實中絕大部分人在涉及不當得利或保管合同所涉債權時，一方面往往只想到了民事中的訴訟時效，卻忘記了刑法中的這一追訴時效，另一方面因為舉證問題導致法院往往不予立案（現實中法院幾乎不立侵占罪的自訴案件），所以很少有刑事自訴。但涉及這兩方面的債權，在法院駁回債權人訴訟請求的判決書生效之后再提起侵占罪的刑事自訴，則所有的問題將迎刃而解，因為判決書就是最好的罪證，故這種債權提起侵占罪自訴是沒有任何問題的，并且，判決書生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的債權，由前所述，因債權人的敗訴導致債務人可以無限期占有、使用涉案債權并可獲得收益，故即便涉案債權不能認定為“代為保管的財物”，債務人實際占有涉案債權，經債權人起訴后仍拒不償還的行為，也應構成侵占罪。
5、至于侵占罪的其他構成要件（如犯罪主體、排除事由、數額等），因不是本文討論的重點，本文不再贅述。
綜上，筆者認為，針對債務人的拒調訴訟時效抗辯的行為，可以提起侵占罪的刑事自訴。
四、 再救濟中可能存在的問題
（一）本文的軟肋
本文寫到此，應該有人發現，筆者亦發覺，拒調訴訟時效抗辯的構成完全建立在法官向債務人所問的一個二難問題基礎上，通俗點說，即法官給債務人下套。事實上，債務人可通過訴訟技巧來規避此問題，該規避似乎就成了本文的軟肋。
1、規避的措施與技巧。依照刑訴法第九十三條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”之規定，犯罪嫌疑人在刑訴中不享有沉默權。民訴中是否也如此呢？法律未作出具體規定。依照民事中“未明文規定為禁止則視為是允許”之原則，筆者認為，債務人應享有沉默權。從實務中看，當事人對法官的提問的確可拒絕回答。故規避方法之一即沉默，拒絕回答法官的提問。方法之二，原理基本相同，即只提交書面答辯狀提出訴訟時效問題，卻不到庭應訴，使法官無提問機會。債務人如若按照這兩種方法做，本文似乎面臨傾覆之危險。
2、訴權與勝訴。訴權與勝訴是兩個不同概念，訴權涉及法院立案時的形式審查，無訴權，不予立案；而勝訴涉及的是審判階段的實體審查，不能勝訴的，判決駁回。債務人如有上述規避行為，亦徒勞無功，理由：債權人可在第二次的起訴狀中說：“因為債務人的（上述）規避行為，債權人有理由認為債務人已經‘不想再償還’債務了”。這樣即可適用本文前面論述，通過立案審查；至于債權人的該主張是否成立、債務人是否真的構成侵權、不當得利或侵占罪，是實體審查的任務。到審判階段后，債權人提交第一次起訴所得之生效判決書，即完成舉證任務。可設想一下，債務人欲證明自己不構成侵權、不當得利或者侵占罪，須證明不構成拒調訴訟時效抗辯，相應地就必須證明無“不想再償還”之意思。試問債務人該如何證明？恐唯一方法即清償或表示愿意清償，如若此，本文的目的、債權人的目的即達到。否則，對債務人而言，將是不可能完成的證明任務，因為不清償即舉證不能，同樣要承擔敗訴的結果。
綜上，任何專家學者均可置疑本文前述之侵權、不當得利和侵占罪之構成，卻無法否定此三種訴權，因為這三種訴符合民訴法第一百零八條和刑訴法第一百七十條的規定，唯一的瑕疵是有可能違反一事不再理原則，關于此，本文將在下面論述。
（二）關于一事不再理
本文寫到此，或有人心存疑問，依本文之理論，同一債權，可以兩次起訴，提四種訴訟，豈不違反一事不再理原則？其實該觀點系對本文的誤解：
1、區分訴與訴的關鍵在于訴訟標的。債權人第一次起訴的標的是債權人與債務人的權利義務關系，雙方之間可能是合同、侵權、不當得利、無因管理或其他債權債務關系，且本文已經限定，該債權僅是可給付財物的債權。而后一次起訴的標的則僅限于侵權、不當得利和侵占關系。再說直接一點，前一個訴針對的是財產性權利——債權，后一個訴針對的是行為——拒調訴訟時效抗辯行為。因此，第二次起訴是新的行為、新的理由、新的證據、新的訴，并不違反一事不再理原則。
2、第一次起訴的作用。筆者認為，債權人的第一次起訴是為第二次起訴作準備、作鋪墊的，其全過程，即再起訴所依據的證據的形成過程，生效判決書即最終證據，形象地說，第一次起訴就如同證據保全，與采用公證方式保全證據如出一轍。這一點對侵占罪尤為重要，現實中法院之所以不受理侵占罪自訴，是因為舉證特別困難，甚至受理后，只要債務人在法庭調查結束前清償，則侵占罪的構成要件要素立即消滅，故非法院不立案，實無法審理。現在卻完全不同了，生效判決書就是既遂鐵證，受理后再清償的，最多算積極退贓，對侵占罪構成無影響，最多影響量刑。
3、筆者認為，再救濟的三種訴針對的均是債務人的同一個行為——拒調訴訟時效抗辯行為，故屬于責任的競合，債權人只能擇一行使。
（三）再救濟之訴的時效問題
寫到此，筆者也意識到必須對此問題進行處理，否則本文所論述的三種訴將有可能無限循環，既不利于司法資源的節約，也不利于社會的安定團結，本文及筆者也就成添亂、攪局了，故筆者將與這三種訴的有關訴訟時效問題分析如下：
1、再救濟之訴的時效。筆者認為，上述侵權和不當得利之訴仍應適用普通兩年訴訟時效，侵占罪之訴仍應適用五年追訴時效，且均從第一次起訴的判決書生效之日起計算。
2、關于再次超過訴訟時效的處理。筆者寫作本文的初衷，在于為超過訴訟時效的債權人們尋找一條再救濟的途徑，再給他們一次機會，從而實質地維護社會正義和公平，同時也彌補訴訟時效制度之不足。如此費盡心機、苦心竭力，是考慮到債權人第一次超過訴訟時效可能是過失，即可能是缺乏證據意識、自我保護意識，或者不知道保存和取得證據的途徑和方法，但債權人第二次再超過訴訟時效的話，則只能是怠于行使權利了。故筆者認為，本文所述的這三種訴的訴訟時效還應當是不變期間，不適用中止、中斷和延長的規定。法院受理后三種訴后，經審查一旦發現從第一次判決書生效之日起已超過兩年、五年（侵占罪）的，應直接無條件不予受理。
3、筆者認為，如債權人第二次再超過訴訟時效，債務人可徹底免除清償義務。理由是：債權人只能是故意“怠于”行使權利，也應認定為故意（受到威脅、脅迫或者人身強制的除外，實務中債權人幾乎無法證明，除非債務人構成犯罪被公安機關立案追訴）。而在民事中，權利可放棄，創設訴訟時效制度，是基于債權人未在規定期限內主張權利則視為放棄這樣一種假設，第二次再超過訴訟時效，使放棄權利不再是假設，而是客觀事實，根據意思自治原則，法律應予準許，故債務人應免除清償責任，法律（而不是法院）對債權人的該債權也不應再保護（但債務人自動清償的仍應準許）。可見，認為本文會導致本文所述的三種訴無限循環之想法，有杞人憂天之嫌。
4、筆者還需特別指出，考慮到整體公平性及合理性，筆者認為，還有必要為債權人提起第一次債權追索之訴規定一個時效，這個時效為原債權第一次訴訟時效屆滿之日起兩年內，并且該兩年還應當是不變期間，不應當適用中止、中斷和延長的規定。換言之，筆者認為，如果債權人在訴訟時效屆滿之日起兩年后再提起債權追索之訴的，法院依法應當受理，但不應依本文之理論引發后一次的三種訴；或可區別不同情況予以處理：（1）考慮到刑事責任的嚴厲性，故僅有過訴訟時效后6個月內起訴的，方可引發侵占罪自訴[19]；（2）僅過訴訟時效后2年內起訴的，方可引發不當得利之訴，因為不當得利之訴可要求從判決書生效之日起支付利息；3、過訴訟時效2年后再起訴的，僅可引發侵權之訴，不得要求支付利息。
5、筆者認為，上述立法建議，應該通過立法或者司法解釋解決（一般而言應立法，但司法解釋亦可，如最高院的擔保法解釋第31條“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”之規定）。考慮到整體制度的公平性，筆者甚至建議將這三種訴的訴訟時效統一縮短為一年，從第一次起訴的判決書生效之日開始計算。
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