[ 陳飛 ]——(2012-1-5) / 已閱33333次
2.澳大利亞
澳大利亞1984年《保險法》將普通責任保險（general insurance）定義為：為被保險人對未經保險的第三者所造成的人身傷害與財產損失提供的保險（注：See Article 11 of Australian Insurance Contracts Act．）。該定義強調受害的第三人必須是沒有經過保險的第三人，由此排除了保險責任競合的情形，即如果受害的第三人已經過其它相同保險的保障，則該責任保險的保險人不再承擔相應的保險責任。
3.我國臺灣地區(qū)
我國臺灣地區(qū)新修訂“保險法”第90條所稱的責任保險，是指責任保險人在被保險人對于第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償責任之保險。[3]（P204）該定義強調在被保險人到賠償請求時，責任保險人才承擔賠償責任，這與有些國家或地區(qū)的立法稍有不同（注：如，我國現(xiàn)行《保險法》沒有對責任保險中保險人的賠償條件作出明確規(guī)定，而我國的《保險法（修訂草案）》對此作出明確規(guī)定，該草案第50條第2款規(guī)定：“責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人未向該第三者賠償?shù)模ｋU人不得向被保險人賠償保險金；在被保險人對第三者應負的賠償責任確定時，根據(jù)被保險人的請求，保險人應該直接向該第三者賠償保險金。”）。
4.主要經驗
從上述有代表性國家或地區(qū)的立法關于責任保險的定義來看，其所強調的重點與層面并不完全相同，但總的來說有以下幾條原則可以為我們所借鑒：（1）責任保險所承保的責任風險應該是私法性的責任風險，也就是民事責任的風險，而不應該是刑事責任風險、行政責任風險或者其它性質的責任風險。（2）責任保險中責任的發(fā)生原則上是被保險人過失行為所導致，只有在特殊情形下在特別法有明確規(guī)定時，被保險人故意行為所引起的責任才能作為責任保險的承保對象。（3）責任保險中的第三人（即受害人）也可以是已經由其它保險所保障的民事主體。綜上所述，我們認為關于責任保險的立法條款可以修改成：責任保險是指以被保險人因故意或過失而對第三者依法應負的民事賠償責任為保險標的的保險。該第三者可以是已經由其它保險合同予以保障的民事主體。
五、保險人的參與權：制度依然缺失
保險人的參與權，是指保險人參與到被保險人與第三人的和解、仲裁或者訴訟中的權利。[12]（P68）新《保險法》對責任保險中保險人的參與權沒有作出規(guī)定。但是新法通過之前的最后一稿草案曾對此有所規(guī)定，但在最后的通過稿中，該參與權又被刪除了。原草案第51條第3款規(guī)定：“未經保險人參與，被保險人直接向第三者承認賠償責任或與其達成和解協(xié)議的，保險人可以按照合同約定核定保險賠償責任。”根據(jù)該草案的規(guī)定，保險人對參與權的行使可以區(qū)分以下兩種情況：第一種，保險人在保險合同中約定了參與權的，保險人可以在未經其參與時，就被保險人直接向第三者承認賠償責任或與其達成的和解協(xié)議要求重新核定；第二種，保險人在保險合同中沒有約定參與權的，則依照反面解釋，保險人沒有權利要求對被保險人的賠償責任進行重新核定，即被保險人直接向第三者承認賠償責任或與其達成的和解協(xié)議對保險人有直接的約束力。
（一）參與權的重要作用
參與權主要是為保護責任保險中的保險人而設，主要目的在于保護保險人，平衡保險人、被保險人以及受害第三人這三方之間的關系。如果取消保險人參與權的規(guī)定，在保險事故發(fā)生后被保險人的行為有可能從兩方面加重保險人的賠償負擔：1.就賠償數(shù)額而言，當?shù)谌讼虮槐ｋU人提出賠償請求時，如果其要求的賠償數(shù)額在責任保險合同約定的限額之內，由于有保險合同的存在，被保險人就有可能怠于行使其對第三人的權利，怠于主張減輕或免除賠償責任，如放棄抗辯權等，承擔其本不應該承擔的責任或者承擔比其應承擔之責更重的賠償責任。這樣實質上加重了保險人的賠償責任。2.就其它費用而言，當?shù)谌讼虮槐ｋU人提出賠償請求，而且保險事故明顯地應由被保險人承擔責任時，如果被保險人不當?shù)貙Φ谌诉M行了抗辯，就有可能導致仲裁或訴訟失敗，其對于程序費用的支出可能會遠遠超出正常情況，從而使得保險人最終受損。由此可見，賦予保險人在理賠過程中的參與權是非常有必要的，但“肯定參與權并非用以賦予保險人特權地位，而是為了平衡雙方利害關系”。[13]（P78）
（二）比較法上的考察
從比較法的角度來看，發(fā)達國家與地區(qū)的立法與實踐均對保險人的參與權作出了規(guī)定，這里僅選取兩個有代表性的國家或地區(qū)予以考察。
德國2004年的德國《一般責任保險法》[11]第5．5條規(guī)定：“被保險人并無義務在得到保險人同意前，承認或滿足全部或局部責任請求權。當被保險人在合法狀態(tài)下承認或滿足時，只要未事先通知保險人，保險人即無保護的義務。”
2.我國臺灣地區(qū)
我國臺灣地區(qū)“保險法”（2010年修訂）第93條規(guī)定：“保險人得約定被保險人對于第三人就其責任所為之承認、和解或賠償，未經其參與者，不受拘束。但經要保人或被保險人通知保險人參與而無正當理由拒絕或借故遲延者，不在此限。”
3.主要經驗
從上述的立法來看，德國與我國臺灣地區(qū)均規(guī)定了保險人的參與權。在保險人沒有參與的情形下，被保險人與第三人之間的協(xié)議對保險人不產生約束力。但是兩個立法例的區(qū)別在于：（1）德國對保險人的保護更加周到，其要求被保險人與第三人協(xié)議時必須要事先通知保險人，而我國臺灣地區(qū)只強調保險人要有事實上的參與。（2）我國臺灣地區(qū)的立法更加全面，其不僅規(guī)定了保險人沒有行使參與權的后果，還規(guī)定了保險人故意拒絕或怠于行使參與權的后果。
因此，我們在再次修訂《保險法》的時候可以參照上述的條文進行更加科學的立法。
六、新《保險法》第65條的修改建議
從前文論述來看，新《保險法》第65條的規(guī)定還存在不科學、不完善的地方，建議從以下四個方面予以修改：
（一）保險人對受害第三人的直接給付義務
由于新《保險法》在保險人對第三人直接給付義務的規(guī)定上相互沖突，解決辦法大致有兩個，第一個是直接將現(xiàn)在該法第65條第1款的規(guī)定予以刪除，僅保留該條后面三款的規(guī)定；第二個是綜合第1款與第2款前半部分的規(guī)定，采用列舉加兜底條款的方式將其單獨列為一款。
我們認為，相比較而言，將該條第1款直接刪除更加合適。其主要原因在于：1.本條只是宣示性的規(guī)定，刪除后對當事人權利義務關系不會有實質的影響。一般而言，如果立法有特別的規(guī)定，強制保險人直接向第三人支付保險金，當然應該依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則予以適用，無需此處立法附加說明。另外，如果保險人在保險合同中約定了直接向第三人給付保險金的權利，該約定并沒有任何違法情形，自然也應該約束保險人，保險人也必須按照該合同的約定直接向第三人支付保險金。所以第1款的規(guī)定可以直接刪除。2.保留第1款的依據(jù)不足。目前保留第1款的主要原因還在于：這是以前立法的條文，直接刪除似有不當。但很明顯這種理由是不合適的，因為在第一次修訂保險法的時候保留該條文還不至于與其它條文相互沖突，但現(xiàn)在如果繼續(xù)對該條予以保留，那將直接導致與后續(xù)修訂條文相互沖突的局面，而且體系上也存在較大缺陷，所以直接刪除該第1款的規(guī)定是比較合適的。3.直接刪除的方法簡單易行。直接刪除該第1款簡單易行，也不必多花費其它成本為重新擬定法條進行論證，符合經濟的原則。4.發(fā)達國家或地區(qū)的立法中鮮有類似規(guī)定。本條與我國臺灣地區(qū)的“保險法”（2010年修訂）的規(guī)定比較類似，但是縱觀臺灣地區(qū)“保險法”的規(guī)定，沒有發(fā)現(xiàn)與第65條第1款相類似的規(guī)定，因此可以考慮直接將該第1款刪除。
（二）關于受害第三人的直接請求權（注：需要指明的是，這里的第三人可以是直接受到被保險人的侵害行為侵害的人，也可以是依該侵權行為對被保險人享有損害賠償請求權的其他人。例如，在直接受害人死亡時，該享有請求權的人則可能為死者的近親屬。）
1.區(qū)分強制責任保險與任意責任保險分別規(guī)定依前文所述，我們認為可以采用較為折中的方案，將責任保險區(qū)分為強制責任保險與任意責任保險，并從以下兩個方面完善責任保險中受害第三人直接請求權的規(guī)定：（1）在強制責任保險中，受害第三人擁有對保險人的直接請求權，且該直接請求權并無法定情形之限制；（2）在任意責任保險中，受害第三人也擁有對保險人的直接請求權，但該直接請求權須在法定情形中才能行使。采用這種方案的主要理由在于：
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