[ 陳召利 ]——(2020-6-17) / 已閱42752次
需要注意的是，實踐中廣泛存在的讓與擔保交易，《民法典》中并未直接規定，應當會繼續按照《九民會紀要》所確定的規則予以認定。
（12） 簡化抵押合同和質押合同的一般條款。
《物權法》第一百八十五條 設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括下列條款:
(一)被擔保債權的種類和數額;
(二)債務人履行債務的期限;
(三)抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;
(四)擔保的范圍。
第二百一十條 設立質權,當事人應當采取書面形式訂立質權合同。
質權合同一般包括下列條款:
(一)被擔保債權的種類和數額;
(二)債務人履行債務的期限;
(三)質押財產的名稱、數量、質量、狀況;
(四)擔保的范圍;
(五)質押財產交付的時間。
《民法典》第四百條 設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括下列條款：
（一）被擔保債權的種類和數額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）抵押財產的名稱、數量等情況；
（四）擔保的范圍。
第四百二十七條 設立質權，當事人應當采用書面形式訂立質押合同。
質押合同一般包括下列條款：
（一）被擔保債權的種類和數額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）質押財產的名稱、數量等情況；
（四）擔保的范圍；
（五）質押財產交付的時間、方式。
通過對比可知，《民法典》簡化了的抵押合同和質押合同的一般條款，不再要求對質量、狀況、所在地、所有權歸屬等內容進行約定。
（13） 完善了流抵押、流質的有關規定。
《民法典》第四百零一條 抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。
第四百二十八條 質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。
《物權法》第一百八十六條 抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
第二百一十一條 質權人在債務履行期屆滿前,不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。
《擔保法》第四十條 訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
第六十六條 出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第五十七條 當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關規定。
第九十六條 本解釋第五十七條、第六十二條、第六十四條、第七十一條、第七十二條、第七十三條、第七十四條、第八十條之規定，適用于動產質押。
通過對比可知，《擔保法》《物權法》明文禁止流抵押、流質條款，但是未規定相應的法律后果，而通過司法解釋予以明確。《民法典》第四百零一條、第四百二十八條對流抵押、流質條款表述作了調整。有人據此解讀為《民法典》取消流抵押、流質的禁止性規定，筆者認為這種解讀有所不當。二者的表述雖然不同，但是從規定的法律后果來看依然禁止流抵押、流質條款，本質并無不同。
（14） 完善“抵押不破租賃”的規則，確立了“出租在先+轉移占有”的雙重條件。
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