[ 陳召利 ]——(2020-6-17) / 已閱42829次
《物權法》第一百九十條 訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
《民法典》第四百零五條 抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。
通過對比可知，《物權法》規定在先租后抵的情況下，抵押不破租賃的原則，但是因為該規定存在漏洞，實踐中會發生抵押人與第三人倒簽租賃合同、損害抵押權人利益的情形。為了克服這種弊端，《民法典》確立了“出租在先+轉移占有”的雙重條件有助于預防這種不誠信行為。這也要求債權人在設定抵押時應當至抵押財產所在地確認抵押財產是否處于出租狀態并采取拍照等方式予以固定，以免處置抵押財產時受到不利影響。
（15） 改變抵押財產轉讓規則，確認抵押權的追及效力。
《物權法》第一百九十一條 抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
《民法典》第四百零六條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
通過對比可知，關于抵押財產的轉讓規則，《民法典》恢復了傳統學說理論觀點，改變了《物權法》的不當規定，明確規定抵押人可以轉讓抵押財產，無需征得抵押權人同意，并確認了抵押權的追及效力。當然，《民法典》尊重當事人的意思自治，允許當事人對于抵押人是否可以轉讓抵押財產另行約定，在實務操作中務必予以注意。
（16） 明確實現擔保物權的統一受償規則。
《物權法》第一百九十九條 同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:
(一)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;
(二)抵押權已登記的先于未登記的受償;
(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
《民法典》第四百一十四條 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：
（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；
（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；
（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。
通過對比可知，《民法典》修改了兩處：（1）刪去了第1款第（一）項后句“順序相同的，按照債權比例受償”，因為在統一的電子化登記系統之中，各抵押權之間的登記先后可以明確地確定，已無“順序相同”的情形；（2）新增了第2款，只要是可以登記的擔保物權，均可適用這一優先順位規則，明確實現擔保物權的統一受償規則。
（17） 確立同一財產上抵押權、質權并存時的清償規則。
《民法典》第四百一十五條 同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第七十九條 同一財產法定登記的抵押權與質權并存時,抵押權人優先于質權人受償。
同一財產抵押權與留置權并存時,留置權人優先于抵押權人受償。
最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）65. 【動產抵押權與質權競存】同一動產上同時設立質權和抵押權的,應當參照適用《物權法》第199條的規定,根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序:質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的,按照公示先后確定清償順序;順序相同的,按照債權比例清償;質權有效設立,抵押權未辦理抵押登記的,質權優先于抵押權;質權未有效設立,抵押權未辦理抵押登記的,因此時抵押權已經有效設立,故抵押權優先受償。
根據《物權法》第178條規定的精神,擔保法司法解釋第79條第1款不再適用。
通過對比可知，《物權法》未就同一財產上抵押權、質權并存時的清償順序作出規定，擔保法司法解釋第79條對同一財產上抵押權、質權、留置權并存時的清償順序作了明確規定。但是，《九民會紀要》（法〔2019〕254號）提出，根據《物權法》第178條規定的精神,擔保法司法解釋第79條第1款不再適用，應當按照公示先后確定清償順序。《民法典》基本采納了《九民會紀要》的觀點，并據此作出了明文規定。
（18） 新增購買價款抵押權的超級優先效力。
《民法典》第四百一十六條 動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。
《民法典》移植美國法上的“價金債權擔保優先權”，在買受人已經存在第三百九十六條規定的浮動抵押情形下，賦予了購買價款抵押權以超級優先效力，是登記在先規則的一種例外，目的在于充分保障出賣人的價款債權。該規定據說是《民法典》中最難懂的一個條款。存在疑問的是，創設該規定有無必要？有何理論基礎？筆者認為，創設該規定純屬畫蛇添足，缺乏理論依據，完全可以通過所有權保留制度來實現該條款的立法目的。
當然，既然《民法典》已經創設該規定，對于出賣人來說，在買受人付清全部價款前，除了約定所有權保留外，又多了一種選擇，可以對標的物設定抵押權。
（19） 擴大了集體所有土地的使用權的抵押范圍。
《民法典》第四百一十八條 以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。
《物權法》第二百零一條 依照本法第一百八十條第一款第三項規定的土地承包經營權抵押的,或者依照本法第一百八十三條規定以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的,實現抵押權后,未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地用途。
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