[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱70964次
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
第四，關(guān)于非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的問題。99刑法修正案將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的”以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這一規(guī)定是追求大一統(tǒng)刑法典的無奈選擇。非法經(jīng)營罪自1997年10月1日新刑法實(shí)施以來，先后5次擴(kuò)大，成為新刑法中的一個(gè)名副其實(shí)的“口袋罪”，非法買賣外匯，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行，非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或港臺(tái)電信業(yè)務(wù)，傳銷或變相傳銷五大類行為均定非法經(jīng)營罪，且該罪歸屬于擾亂市場秩序罪一類。隨著新的交易方式的出現(xiàn)，還有更多的行為類型被歸入此罪之中，口袋越變越大，此乃立法之大忌，因?yàn)樽锏脑O(shè)置不宜過于抽象概括，且由于各類行為方式差別往往較大，危害性不同，如非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪往往造成數(shù)十萬甚至數(shù)百萬損失，與其它非法經(jīng)營業(yè)務(wù)合用一個(gè)量刑標(biāo)準(zhǔn)，顯得罪刑不相適應(yīng)，其次，非法經(jīng)營罪無單位犯罪規(guī)定，而實(shí)踐中，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的多是單位。再次，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪的主體的界定問題，若將非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪的規(guī)定在期貨交易法的法律責(zé)任部分，或制訂單行的期貨刑法，就可以比較明確地確定該罪主體。《期貨交易管理?xiàng)l例》第15條，第25條、第28條、第43條、第68條明確禁止期貨交易所直接或間接參與期貨交易，禁止期貨經(jīng)紀(jì)公司從事或變相從事期貨自營業(yè)務(wù)，禁止非期貨經(jīng)紀(jì)公司會(huì)員從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，禁止交割倉庫從事期貨交易，禁止上述單位未經(jīng)批準(zhǔn)從事境外期貨業(yè)務(wù)。《期貨交易所管理辦法》第74條，明確禁止其工作人員直接或間接從事期貨交易。期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員不得為自己買賣期貨，期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)不得代理投資人買賣期貨，其工作人員不得為自己買賣期貨。所以上述單位與其工作人員從事未經(jīng)批準(zhǔn)的期貨交易或境外期貨交易的是非法從事期貨業(yè)務(wù)的主體。他們從事期貨交易造成的危害遠(yuǎn)比非期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)、非期貨從業(yè)人員從事期貨業(yè)務(wù)造成的損失大，因而，我認(rèn)為上述單位或個(gè)人非法從事期貨業(yè)務(wù)的，一樣構(gòu)成非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪。
非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪的試擬條款：
違反國家期貨法律、法規(guī)規(guī)定，有下列非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)行為之一，擾亂期貨市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：
（一） 期貨交易所工作人員直接或間接參與期貨交易；
（二） 期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員為自己買賣期貨；
（三） 非期貨經(jīng)紀(jì)公司會(huì)員單位工作人員從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)；
（四） 期貨交割倉庫工作人員從事期貨交易；
（五） 期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)工作人員代理投資人買賣期貨或者為自己買賣期貨；
（六） 上述單位工作人員未經(jīng)批準(zhǔn)從事境外期貨業(yè)務(wù)；
（七） 非期貨交易業(yè)工作人員從事期貨業(yè)務(wù)。
違反國家期貨法律、法規(guī)規(guī)定，有下列非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)行為之一，對(duì)單位判處違法所得一倍以上五倍以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
（一） 期貨交易所直接或間接參與期貨交易；
（二） 期貨經(jīng)紀(jì)公司從事或變相從事期貨自營業(yè)務(wù)；
（三） 非期貨經(jīng)紀(jì)公司會(huì)員從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)；
（四） 期貨交割倉庫從事期貨交易；
（五） 期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)代理投資人買賣期貨；
（六） 上述單位未經(jīng)批準(zhǔn)從事境外期貨業(yè)務(wù)；
（七） 非期貨交易業(yè)單位從事期貨業(yè)務(wù)。
第五，期貨交易中的“吃點(diǎn)”問題。“吃點(diǎn)”是指經(jīng)紀(jì)商采用篡改交易價(jià)格行情或虛報(bào)客戶訂單的成交價(jià)位的方法，來賺取真實(shí)價(jià)格與虛假價(jià)格之間的價(jià)差的行為。[41]吃點(diǎn)可分為明吃和暗吃，明吃是指期貨投資者看到了價(jià)格，但就是買不到或賣不出這個(gè)價(jià)位，期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)給期貨投資者買到的總比看到的價(jià)位高或賣出的總比看到的價(jià)位低。暗吃是指期貨投資者在高點(diǎn)報(bào)價(jià)買單，實(shí)際上交易所的成交價(jià)卻低于報(bào)價(jià)，但期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)給期貨投資者的價(jià)位卻仍是高點(diǎn)買價(jià)或低點(diǎn)賣價(jià)，其間相差的點(diǎn)數(shù)則由期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)吃掉了。經(jīng)紀(jì)商的“吃點(diǎn)”行為，侵吞了客戶應(yīng)得利益，嚴(yán)重違背了誠信原則，構(gòu)成了對(duì)客戶的欺詐，也是一種嚴(yán)重危害期貨市場正常秩序的行為，對(duì)吃點(diǎn)行為，《期貨交易管理暫行條例》第60條將其列為欺詐行為之一，這一行為類型在期貨經(jīng)紀(jì)公司相當(dāng)普遍，危害甚大，我認(rèn)為可將期貨經(jīng)紀(jì)公司的吃點(diǎn)行為與期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司偽造、變造、銷毀交易的行為合在一條定為期貨交易欺詐罪。
期貨交易欺詐罪的試擬條款：
“有下列欺詐客戶行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
（一）期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員向客戶提供虛假成交回報(bào)，賺取價(jià)差，數(shù)額較大；
（二）期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司從業(yè)人員偽造、變造、銷毀交易記錄，造成嚴(yán)重后果。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”
綜上所述，刑法典所確立的期貨犯罪體系除擅自設(shè)立期貨交易所，期貨經(jīng)紀(jì)公司罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司營業(yè)許可證或批準(zhǔn)文件罪，期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪、操縱期貨交易價(jià)格罪、編造并傳播期貨交易虛假信息罪維持不變外，有必要將原誘騙期貨投資者買賣期貨合約罪拆散分別設(shè)立期貨交易虛假陳述罪，期貨交易欺詐罪；將原挪用期貨交易保證金行為不再以挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理而是單獨(dú)設(shè)立為挪用期貨交易保證金罪，并增加單位犯罪的規(guī)定；將原非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪單獨(dú)規(guī)定，以便明確其主體，同時(shí)增加單位犯罪之規(guī)定。另外，再增設(shè)私下對(duì)沖期貨合約罪，期貨透支交易罪。
三 、刑罰配制
（一）現(xiàn)行期貨犯罪的刑罰配制
根據(jù)99刑法修正案的規(guī)定，現(xiàn)行各期貨犯罪的刑罰配制如下：
擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件罪，最低刑為單處2萬元罰金，最高刑為10年有期徒刑并處五十萬元罰金。單位犯罪二罪的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的最低刑、最高刑與自然人犯罪相同。
期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪，最低刑為單處違法所得一倍罰金，最高刑為10年有期徒刑，并處違法所得五倍的罰金。單位犯本罪的，其直接負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
編造并傳播期貨交易虛假信息罪，最低刑為單處1萬元罰金，最高刑為5年有期徒刑并處10萬元罰金。單位犯此罪的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
誘騙投資者買賣期貨合約罪，最低刑為單處1萬元罰金，最高刑為10年有期徒刑并處20萬元罰金。單位犯本罪的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
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