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圖書內容簡介

隨著社會的發展變遷，特別是隨著一個國家經濟技術的發展變遷，一個國家的法律觀念和法律認識必然隨之發展變遷。這樣的一個互動效應是由法律之作為行為規范和制裁規范的目的所決定的。具體到德國。也不可能從這樣的發展規律中擺脫出來：新世紀到來之后所進行的一系列法律變革，就是這種規律性的反映。
重大的基礎性民法制度，都應當在現時代的框架之下，在區域法律統一的框架之下，在國際法律統一的框架之下，尤其應當在制度原理的框架之下，重新做出審視和檢查，以此滿足新的時代要求和社會要求。一個國家的民法法典應當選擇何種規制技術?應當使用什么樣的語言?應當采取什么樣的體系?民法法典的總則究竟具有什么意義?人格人的權利能力如何?意思瑕疵存在哪些基本問題?瑕疵損害與瑕疵結果損害是否有必要繼續區分?錯誤交付是否能夠等同于物之瑕疵?應當如何認識給付不能之制度角色?如何限定履行請求權的界限?自始給付不能責任的基礎和依據是什么?法定解除權人是否應當享有責任優遇?一般交易條款的正確規制位置在哪里?是否應當放棄特定買賣與種類買賣的區分?買受人是否享有自行除去瑕疵的權利?等等。
除上述問題之外，還有其他需要重新認識的問題，如要約承諾之訂約模式的問題，可以歸責于雙方當事人之不能的問題，再履行請求權的性質認定問題，再交付情形的用益補償問題，瑕疵結果損害所應當適用的時效問題，經營者向其前手的追償問題。這些問題尚需學者做出進一步的探討，故不在本書的論述范圍之內。就是對于那些所探討的問題，論者僅是要起到一個拋磚引玉的作用，如有認識上的缺失和不當，論者自當承擔責任，并歡迎專家學者批評指正。
著 者
2008年6月1日

圖書目錄

第一章 論《德國民法典》的規制技術、語
言和體系／1
一、《德國民法典》的規制技術／1
(一)個案式規制技術／2
(二)抽象一一般化規制技術／3
(三)準則式規制技術／4
(四)《德國民法典》的規制技術／5
二、《德國民法典》的語言／9
(一)法典規制技術與語言的關系／9
(二)定義性規范／10
(三)證明責任／10
三、《德國民法典》的體系／12
第二章 論{德國民法典》總則的功能和意
義／14
一、民法典編纂的目的基礎：論民眾法與法
學者法的區分／14
二、以法學者法為取向：論總則編纂的體系
化要求／15
三、民法總則的弊端：論事物發展的二分規律／19
四、告別民法典：論總則的政治功能／20
五、法律素材的正確歸置：論民法典對現代立法者的要求／21
六、(德國民法典》的民族品性：論其他民族國家立法以及國際
區域統一法的制定／23
第三章 論《德國民法典}中人格人的權利能力／25
一、權利能力的概念、性質及意義／25
(一)權利能力的連結點／25
(二)權利能力的先驗性／27
(三)權利能力的不得喪失性／28
(四)權利的意志力／28
(五)權利能力的范圍／30
(六)權利能力與民事訴訟中的當事人能力／31
(七)權利能力的政治功能／32
(八)權利能力的規制模式／32
二、權利能力的開始／34
(一)權利能力的開始準則／34
(二)胎兒的保護／35
(三)出生前的損害／36
三、權利能力的終止／38
(一)死亡／38
(二)因失蹤而宣告死亡／40
四、特殊情形的權利能力／41
(一)“兩性人”的權利能力／41
(二)變性人的權利能力／42
五、尸體的權利能力／42
第四章 論《德國民法典)中的意思瑕疵／44
一、意思基礎的最低要件／44
(一)客觀構成／44
(二)主觀構成／45
二、意思瑕疵的概念及形態／48
(一)意思瑕疵的概念／48
(二)意思要素的欠缺／49
(三)意思瑕疵的階段形態／51
三、意思瑕疵的歸責原則／52
(一)意思理論／52
(二)表示理論／53
(三)效力理論／55
四、意思瑕疵的利益評價／56
(一)瑕疵表示的有效性／57
(二)瑕疵表示的無效性／57
(三)瑕疵表示的可滅卻性／57
五、意思瑕疵理論的立法運用／58
(一)德國法／58
(二)中國法／59
(三)統一法／60
六、意思瑕疵的法律規制／60
(一)德國法／61
(二)中國法／61
(三)統一法／62
第五章 論《德國民法典)中特定買賣情形的錯誤交付／63
一、問題的提出及解決進路／63
二、同等化規制思考及其正當化理由／66
(一)物之瑕疵與異類物的同等化規制／66
(二)正當化理由之一：當事人的利益情況／68
(三)正當化理由之二：法的規范目的／68
(四)正當化理由之三：法的區域與國際統一／69
三、同等化規制的要件與問題／70
(一)同等化的要件：清償指定／70
(二)同等化問題之一：目的限縮／71
(三)同等化問題之二：異類物可承認性的限定／73
(四)同等化問題之三：異類物的有認識交付／74
(五)同等化問題之四：異類物與給付不當得利／74
(六)同等化問題之五：異類物與未預定給付／76
(七)同等化問題之六：請求權的界限／77
四、法的獲得與學理創制／78
第六章 論《德國民法典)中瑕疵損害與瑕疵結果損害的區分意
義及體系界限／80
一、問題的提出以及傳統解決進路／80
(一)問題的提出／80
(二)傳統解決進路／82
二、義務侵害學理與現代解決進路／86
(一)義務侵害學理／86
(二)現代解決進路一一并行性與替代性損害賠償體系／87
(三)消滅時效的統一適用／89
(四)種類買賣情形的瑕疵損害與瑕疵結果損害／90
三、制度角色與體系思考／91
第七章 論<德國民法典}中的履行請求權及其界限／93
一、問題的提出及路徑選擇／93
二、履行請求權的學理性質／97
三、限定實際履行請求權的正確連結點／99
四、給付不能之作為履行請求權連結點的法律規制／，0l
(一)以“犧牲界限”對抗實際履行／101
(二)以“給付不能”和“不可苛求性”對抗實際履行／102
(三)給付義務消滅的危險性詮釋／105
第八章 論《德國民法典)中的自始給付不能／107
一、自始不能與合同效力：杰爾蘇規則的正確理解／107
二、自始不能的責任：積極利益與消極利益的賠償／110
三、自始不能責任的目的基礎：趨同態勢／112
(一)自始客觀不能與自始主觀不能責任的統一／112
(二)自始給付不能與嗣后給付不能責任的統一／114
(三)“應當歸責”／115
四、自始不能責任的學理基礎：法的發現與法的發展／117
(一)體系違反與學理的不規則／117
(二)給付允諾的不履行／118
(三)與撤銷權法的關系／120
(四)學理的服務功能／122
第九章 論《德國民法典》中的一時給付不能／124
一、問題的提出／124
(一)一時給付不能的概念及界定／124
(二)一時給付不能的規制史／126
(三)一時給付不能的表現形態／128
二、原級給付義務的法律命運／129
(一)給付請求權的法律命運／129
(二)對待給付請求權的法律命運／130
三、終結雙務合同的可能性選擇／131
四、自始給付障礙與嗣后給付障礙的同等化處理／133
五、債權人的損害賠償請求權／134
(一)替代給付的損害賠償／134
(二)延遲給付的損害賠償／135
六、一時給付不能與永久給付不能的同等化處理及其界限／136
七、訴訟法問題／136
第十章 論《德國民法典》中法定解除權人的責任優遇
及其界限／138
一、解除的意義及其可能的規制路徑／138
(一)解除的意義／138
(二)解除的規制路徑／140
二、解除的傳統規制路徑一一“限制+允許”方案／140
三、解除的現代規制路徑一一價值補償方案／142
四、現代規制路徑的學理問題及其解決可能性／143
(一)優遇規定的立法意旨及保護目的／144
(二)自己通常之注意標準的采用／145
(三)優遇規定意義上的過錯／147
(四)法定解除與約定解除的區分之作為連結點及其局部
修正／148
(五)知情與優遇限制／149
第十一章 論《德國民法典》中一般交易條款法的規制
位置／154
一、一般交易條款法的意義／154
二、一般交易條款法在位置上的規制可能性／156
(一)應當將一般交易條款法規制于民法典之內／157
(二)應當將一般交易條款法整體性地規制于
民法典之內／158
(三)應當將一般交易條款法整體性地規制于民法典的
總則之內／159
三、中國法上一般交易條款法的規制一一體系思考的意義／161
第十二章 論《德國民法典》中特定買賣情形的再履行／164
一、問題的提出／164
二、學理路徑的可能性選擇／165
(一)再交付請求權否定說／165
(二)再交付請求權肯定說／166
三、特定買賣情形再交付請求權的正當化及其界限／169
(一)當事人利益情況的考量／169
(二)法的解釋／170
(三)再交付請求權的要件及界限／172
(四)學理創制與功能／174
第十三章 論《德國民法典》買賣法中的自力實施／176
一、問題的提出及自力實施的法律后果／176
(一)問題的提出／176
(二)自立實施的法律后果／178
二、學理路徑的可能性選擇／179
(一)折抵說／179
(二)不當得利說／180
(三)無因管理說／181
(四)無請求權說／182
三、學理創制與體系思考／182
(一)折抵說與問題解決／182
(二)不當得利說及無因管理說與問題解決／185
(三)自力實施的例外／186
(四)訴訟法層面的自力實施問題／188
(五)買受人的自力實施權問題／188
(六)互易中的自力實施問題／189
第十四章 論《德國民法典》買賣合同中的出賣人義務／191
一、出賣人給付買賣標的的主義務／193
(一)物之買賣情形的主義務／193
(二)權利買賣情形的主義務／196
(三)其他情形的主義務／197
二、出賣人無瑕疵給付的主義務／202
(一)物的瑕疵／204
(二)權利瑕疵／215
(三)準據時點／217
三、出賣人的其他義務／220
(一)從給付義務／220
(二)保護義務／221
第十五章 論{德國民法典)中締約過失的法典化／222
一、締約過失的制度發生史／222
二、法典化勢在必行／224
三、締約過失的責任要件／225
(一)開始合同磋商／225
(二)開始合同接觸／226
(三)類似的行為接觸／227
(四)先契約債務關系的終結／227
(五)先契約債務關系的當事人／227
(六)義務侵害／228
(七)可以歸責／228
四、與其他規范的竟合關系／229
(一)與撤銷的關系／229
(二)與物的瑕疵責任的關系／230
五、締約過失的類型／231
(一)身體及所有權損害一一交易安全義務／231
(二)中斷合同磋商／232
(三)合同不生效力／232
(四)合同發生效力，但非為所希望的合同一一合同期待
落空／233
(五)招股說明書責任／233
(六)公開招標／234
六、締約過失的法律后果／235
七、第三人責任／236
(一)自己的經濟利益，236
(二)特別的人身信賴／237
(三)有限責任公司董事及股東的締約過失責任／237
(四)舊車商的締約過失責任／238
(五)職業責任／238
八、締約過失的學理歸列／239
九、未預定給付是否可以構成合同接觸／240
十、中國民法典締約過失制度的規制／241
第十六章 論《德國民法典}中的新損害賠償法／243
一、導論／243
二、德國損害賠償法改革的動因／245
三、物的損害計算方面發生的變動／246
四、慰撫金的一般請求權／249
五、道路交通方面兒童法律地位的改善／251
六、法院鑒定人的責任／253
七、責任最高限額的變動／254
八、藥物責任的變動／254
九、結語／255
第十七章 論(德國民法典)中的合同解除／256
一、引論／256
二、合同解除的要件／257
(一)合同解除的積極要件／257
(二)合同解除的消極要件／260
三、合同解除的機制／262
四、合同解除的法律后果一一清算了結／263
五、余論／267

第十八章 論《德國民法典}的歐洲化／270
一、制度框架／270
(一)法律協調／270
(二)轉化進程／271
二、問題／273
(一)指令的瑕疵轉化問題／274
(二)合指令解釋問題／274
(三)雙重意義概念問題／275
(四)混合規范問題／275
(五)延伸立法問題／276
(六)歐洲法背景規范的引注問題／277
三、主觀動力／278
(一)學理斷層的窘境／278
(二)范式法典與債法現代化／278
(三)關于死亡之吻／279
第十九章 特論：聯合國國際統一買賣法的解釋一一原則、方法
及漏洞填補／281
一、解釋的必要性／281
二、解釋與漏洞填補的關系／283
三、解釋的原則／284
(一)國際性質／284
(二)適用的統一／285
(三)誠信／286
四、解釋的方法／287
(一)字義解釋／288
(二)歷史解釋／288
(三)體系解釋／289
(四)比較法解釋／289
五、漏洞填補／290
(一)一般原則／290
(二)由沖突法指引的內國法／292
(三)類推適用／292
(四)漏洞填補與其他國際統一私法公約／293