[ 金澤清 ]——(2007-5-15) / 已閱66498次
但是，該持股計劃執行后并沒有達到創始人所預期的目標。相反的是該公司參與職工持股計劃的47名職工股東，根據筆者2年后追蹤下來結果，僅有20人左右尚在職，離職率高達57%，而后續1年多沒有新的股東加入，該公司經營業績也逐年下滑，至于2年前的境外上市計劃看來遙遙無期。不過，職工股東的本金尚在（僅剩余300多萬，都是小額股份），但是去年2005年沒有分紅。
筆者進行了調查分析后，發現造成該企業職工持股計劃幾近失敗的原因在于以下幾點：
1、與持股的職工，尤其是離職的職工股東表示沒有感覺自己是股東身份，認為身份沒有發生變化，而且對于企業經營依然沒有參與其中的積極性。
2、對于該公司募集的股本資金，一直在體外循環，就是該資金是放一個專門賬戶里面，其實資金的使用，職工股東沒有了解到具體的運營，但是該公司董事會聲稱為了保證資金的安全性，沒有投入運作項目。
3、在第一年后半年分紅一次，以10%比例分發現金紅利。但是，分紅事宜是董事會召開職工持股理事會上宣布的，其宣布的財務數據，由于董事會認為屬于商業秘密沒有把資產負債和損益報表全部公開，認為公司缺乏誠意。
4、對于職工持股理事會，只是認為屬于民意機構不具有社團法人資格，職工曾經要求將職工持股理事會改制為工會，但是由于工會不能成為持股信托機構，因而公司拒絕。
四、民營企業職工持股中存在的法律沖突
從該公司的職工持股計劃幾近失敗的原因可以看出，主要集中在職工持股的所有權關系與勞動關系的法律屬性存在沖突，問題主要表現幾個方面：
（一）、職工持股所有權關系與勞動關系的法律屬性沖突
員工身份 勞動法律關系（包括勞動合同關系）享有 平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。義務：完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德.適用法律：《勞動法》
股東身份: 所有權法律關系,權利： 公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。依法及時、足額繳納所認繳的出資。以出資額對公司承擔法律責任。不得抽回出資及其他。適用法律：《民法》、《公司法》
可看出，在持股職工中同時存在勞動關系和股東關系兩個法律屬性。勞動關系可以說屬于帶有身份隸屬性質的民事關系，因為存在管理和被管理關系，但是勞動關系本質上筆者認為屬于債的關系。（因為民事債的關系是特定主體之間特定的權利義務關系），那么股權關系可以說是所有權關系，因為股權是絕對權（債權是特定主體之間的相對權），股權的取得可是初始出資購入也通過合同轉讓或者贈與獲得，但是取得之后那么股權所有人就擁有了占有、使用、處分、收益的權利，無疑就產生了排他性的絕對權。
但是作為絕對權的股權和作為相對權的債權，這截然不同的兩個權屬，事實上存在于同一法律主體上，并且兩者之間存在著很多沖突矛盾地方。
就權利行使而言，根據公司法第四條規定，公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。但是職工股東一般都沒有享有選擇管理者的權利，盡管在現有的國企職工持股規定中也以職工持股會形式，通過職工持股組織來強化行權力量，但是對于民營企業來說，如本案例中H公司職工股東并沒有形成持股組織，而且職工也沒有明確清晰到股東的價值，最為關鍵的是——沒有明確的法律依據前提下，職工股東其權利義務是嚴重不對等的。從２０００年７月，民政部辦公廳發出《關于暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》；同年１２月，中國證監會明確：不受理職工持股會和工會作為股東或者發起人的公司的上市申請。這意味著，“職工持股會”這種職工持股形式也走不通。那么單個的職工股東只能成為民事法律中的股東身份，那么根據現行的《公司法人登記管理條例》，必須要經過股東名冊記載和工商備案后其股東身份才可以得到確認。
當然現行的公司法第三十三條規定“有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”
在司法實踐中，股東確權訴訟，這個也是可以的。但是從法律文意上看，未經登記的股東其權利主張居然只是不得對抗第三人。但是要主張自己的股東權利卻需要進行訴訟進行確認。
此外，正是由于股東關系和勞動關系之間存在的競合，為此一方面，應看到企業和持股職工雙方依法均有權與對方解除或終止勞動關系，企業有權選擇勞動者，勞動者也有權選擇企業，不能因員工是“股東”而導致新的“大鍋飯”、“鐵交椅”。另一方面，持股職工退出“職工”身份時，“股東”身份還在，企業不能以此為由強行取消原持股職工的股份。當然，這又與職工內部持股制度的“在職職工”要求不相符合。
從本文開始的H公司職工持股案例中看現實中的問題遠不止這些。持股職工退休、調離、勞動合同期滿后，其股份如何處理？收購、轉讓應按什么價格計算？這些問題都很難解決。這個就為后面的很多法律爭議問題埋下隱患。
（二）、資金募集過程中的法律風險
美國實行職工持股的公司，員工購買股票并不是用過去勞動（現金）支付，而是用預期勞動支付。資金來源主要是兩種：一般是公司先建立員工持股基金，作為一個專門機構，由公司擔保，基金向金融機構申請貸款，形成員工持股，然后用股本的紅利逐年（法律規定不超過七年）償還；少數的公司則直接出讓股本總額的20-30%給公司員工持股基金，用今后的紅利逐年償還⑦[8]。
我國目前主要的國企職工持股辦法是購股的資金來源由個人出資，可采取以下三種方式：（以深圳市的內部職工持股管理規定為例）
（1）個人以現金出資購股；
（2）由公司非員工股東擔保，向銀行或資產經營公司貸（借）款購股；
（3）可將公司公益金劃為專項資金借給員工購股，借款利率由公司股東會或產權單位參照銀行貸款利率自行決定。
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