[ 金澤清 ]——(2007-5-15) / 已閱66499次
但是由于民營企業大多是有限責任公司，此外由于不屬于各地職工持股管理法規的規范之內，所以沒有進行信貸融資，只能采取職工繳納現金的方式進行。就上述H公司的職工持股方案來看，由于都是職工拿出自己的現金以1：1的方式進行購買。但是由于沒有法律的直接規定，所以職工出資往往沒有很好的保障和安全感。
案例中，H公司老股東權益折合為1000萬元。為了體現老股東讓利的原則，本次增資擴股不溢價，新股東以1元/股認購新增股權。但是，該職工股東出資是屬于增資而且公司是私營公司其資產負債經營情況沒有公開，因此這個價格其實相當于自由定價，只是公司股東定出的，之前并沒有經過議價程序，那么這個出資價格其實職工沒有什么談判余地，而且這個和一些職工持股規定中的比例不一樣。
如深圳地方規定是公司總股本在5000萬元-2億元左右，員工持股比例占公司總股本的35%；1000萬元-5000萬元的，占35%--50%左右；1000萬元以下的員工持股可占50%以上。由此可以看出，相對于國有企業的職工持股來說，民營企業的職工持股所占股權比例根本就是完全市場化，自由定價和議價的過程。那么職工對于該計劃只能接受或者不接受，然后在實務運作中，我們調查發現，就H公司的職工而言，他們在履行了繳納股金時候，其程序為：
①公司根據職工工齡和職務規定了可認購的股數（按照每股1元計算），這個可認購權的依據是參照工作分析和崗位評估而來，只是對于核心員工和管理、技術骨干人員而進行，所占職工比例為23％左右（當時，職工總人數205人，可認購人數49人，自動放棄認購者2人）
②職工簽署認購持股協議（協議上相關條款見上文）后一周內，繳納所認購的股權資金到公司財務部，財務部開具內部收據。
③職工憑收據和持股協議，在第一次職工持股股東會議上領取持股股權證書，股權證書上標明：認購人姓名，身份證號，認購股數，指定受益人以及第一次認購時間（持股時間），并且在權證附注上有轉讓、撤資等空白欄目可以進行填寫。股權證書上沒有公司簽章，但有公司法定代表人（大股東董事長）的親筆簽字。
從上述程序上看，似乎和一般股份有限公司發行募集方式類似。但是，我們可以發現其中存在幾個環節問題：
該公司是有限責任公司，按照規定股東人數必須在50人以下，而該公司創始股東有3人，雖然最后職工股東47人，剛剛夠法定人數上限。但是，必須明確的是，根據職工持股的慣例，職工個人并不與公司發生股權關系，而是通過持股機構進行信托持股。本案中直接由職工出資購買的股份，這個就不再是職工持股的概念，而是一般民事意義上的股權轉讓或者增資擴股的概念。
如果是增資擴股，那么該公司老股東權益折合為1000萬元作為招募資金的一個規劃，最后募集資金達到980萬左右，但是該公司并沒有把這筆資金進行股本增加的申報——就是沒有經過有關審計機關的驗資確認，也沒有去工商部門登記備案變更營業執照等相關動作，更沒有將此47名新股東納入股東名冊進行登記。
這筆資金流向何處呢？根據財務部的解釋，該筆資金其實一直在一個專門帳戶中存放，因為公司董事會還沒有具體使用的方向——事實上就是一筆體外循環的資金，該資金也沒有在公司財務報告上所有者權益上反應，只是在其他收入中進行說明。那么對于職工股東而言，這筆資金完全可以認為沒有成為股本充實。如果是這樣的話，那么該筆所謂股本金，成為了非法集資。
此外，從認購程序上看，股權憑證沒有公司簽章，而內部收據上是不蓋公司公章的，所以職工股東感覺心理不踏實，而沒有經過有關機關的驗證，以及專門資金沒有進入所有者權益投資項目，所以說根據現有情況來看，職工所謂繳納的股金與非法集資的行為頗為相似。⑧[9]
（三）、退出機制中回購規定合法性分析
從本案例中H公司在進行職工持股的規定中列舉了職工所持股份的退出情形。主要是：轉讓、退股和回購，但是這些規定卻與現行的法律法規有很大的沖突。
在美國的員工持股計劃中有對股票回購規定。對于員工參加持股計劃而得到的股票，如果員工希望變現，公司有用當前公平的市場價格購回這些股票的責任。但是，必須注意到的是，美國對于回購的認識是充分尊重職工個人意志，并且對于價格采取市場化進行商定⑨[10]。在我國尚在實行的各地職工持股管理規定中，也是各地規定不一。
1、上海市的有關部門規定：
（1）內部職工股不得上市交易；
（2）職工經公司同意調離或者死亡，自動退出職工持股會，由職工持股會以職工持股名冊記載的會員出資金額和持股數為標準，參照公司上年度每股凈資產收回，轉讓給其他會員。
2、深圳市的的有關規定：
（1）內部員工股不轉讓、不繼承；
（2）員工脫離公司時，不再持有內部員工股，其所持有股份由員工持股會按公司上年末每股帳面凈資產值回購，轉作預留股份，股款退還個人或合法繼承人；
（3）經營者離開本公司，經離任審計后，由持股會按公司上年末每股帳面凈資產值回購，轉作預留股份。
（4）科技人員所持科技成果折股的股份不滿3年而脫離公司，由員工持股會回購股份，轉作預留股份，可酌情將30%--50%的股金支付給本人。如滿3年，則按公司上年末每股帳面凈資產值回購，股金支付給本人。
3、北京市的有關部門規定：
（1）會員的出資在職工持股會成立3年內不得轉讓。3年后只能在公司內部職工之間轉讓，不得在社會上轉讓交易
（2）職工調離、辭職、辭退、開除、死亡，自動退出職工持股會，職工退休時，可以退出職工持股會。其出資額可參照公司上年度每股凈資產轉讓給公司其他職工，或留作新職工認購。
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