[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱116860次
第二，補充自有資本性的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中，公司有權在約定的時間內無償使用，如果約定的時間構成濫用，那么在適當?shù)臅r間內可以無償使用，股東不得主張取回權。[182][182]
第三，如果公司本來可以利用該財產(chǎn)（包括以轉租的方式利用），但由于該財產(chǎn)被股東轉讓或者被強制執(zhí)行，導致公司無法繼續(xù)使用，那么，股東應當予以補償；即使破產(chǎn)管理人在有權使用期內自愿交出，也不例外。[183][183]
《法律委員會報告》指出，第一，與補充自有資本性股東貸款類似，“補充自有資本性財產(chǎn)使用”也應該適用于一切股東將財產(chǎn)提供給公司使用的情形。第二，對于公司經(jīng)營必需的財產(chǎn)，如果公司被宣告破產(chǎn)后，股東可以隨時行使取回權，那么公司將立即陷入無法經(jīng)營的狀況，進而難以進行重整；股東的這種行為是違反忠誠義務的。對此，可以參照《奧地利破產(chǎn)法》第26a條。即使股東不打算重整，這一行為仍然會給公司造成巨大損害。[184][184]
因此，新《破產(chǎn)法》第135條第3款規(guī)定：“債務人的股東將一項財產(chǎn)交給債務人使用或者行使，而且該財產(chǎn)對債務人繼續(xù)經(jīng)營具有重要意義，在破產(chǎn)程序期間，最長自宣告破產(chǎn)時起算1年，股東不得主張取回權。對于財產(chǎn)的使用或者行使，股東可以得到補償；補償按照破產(chǎn)宣告前1年內支付的平均報酬計算，使用期間更短的，按照該期間的平均數(shù)計算。”同時，根據(jù)新《破產(chǎn)法》第135條第4款，與股東貸款類似，在新《破產(chǎn)法》第39條第4款和第5款中的例外情形中，同樣排除新《破產(chǎn)法》第135條第3款的適用。
根據(jù)《法律委員會報告》的解釋：
第一，新《破產(chǎn)法》第135條第3款將公司的使用權明確規(guī)定為宣告破產(chǎn)后1年，這是因為，如果有希望重整，通常在1年之內破產(chǎn)管理人能夠與股東達成協(xié)議，此期間經(jīng)過后，如果仍未達成協(xié)議，股東請求返還財產(chǎn)，是合理的。
第二，如果股東與公司原來的約定是有償使用，那么，股東仍應有權繼續(xù)取得報酬。過去判例規(guī)定的無償使用，讓股東做出過分的犧牲，是不合理的。而且，如果報酬不合理，破產(chǎn)管理人可以權衡利弊，通過終止合同避免對公司不利的后果。
第三，公司的使用權限于對公司經(jīng)營具有重大意義的財產(chǎn)。[185][185]
由此可見，新《破產(chǎn)法》第135條第3款在衡量股東和公司、債權人之間的利益關系的基礎上，為股東將財產(chǎn)提供給公司的情形，做出了新的規(guī)定，大大緩和了原來的判例確立的嚴厲規(guī)則。
五、 后記 - 綜述和展望
有限責任公司在德國已有100多年的歷史。百年來，有限責任公司的數(shù)量迅速增加，至今仍是德國最重要的企業(yè)形式之一。有限責任公司最突出的特點是股東的有限責任特權，但這一特權好似一把雙刃劍，既降低了投資者的風險，促進了經(jīng)濟的發(fā)展，也帶來了股東濫用行為的危險。不僅在德國，縱觀任何一個國家有限責任公司制度的發(fā)展和變遷，我們都會發(fā)現(xiàn)，有限責任公司的法律制度，始終要合理權衡兩種價值：第一，確立一種低成本、高效率的企業(yè)組織行為，促進經(jīng)濟的發(fā)展；第二，防止股東濫用行為帶來的風險和損害。簡言之，是效率和公平之間的權衡。
德國的有限責任公司和英國的有限責任公司，兩大法系不同制度的競爭，是2008年德國有限責任公司法的改革的肇因。比較兩大法系的有限責任公司制度，可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)大陸法系的法律，對有限責任公司，重視形式主義的規(guī)范，資本三原則是其突出特征。這樣，雖然法律清晰明確，但缺乏靈活性，一方面在一定程度上妨礙了公司的經(jīng)營選擇，另一方面給規(guī)避法律的各種行為提供了機會。而英美法系的有限責任公司，強行性規(guī)范少，公司的設立和組織相當自由，而主要通過“揭開法人面紗”等制度下的一系列判例，對各種濫用行為進行規(guī)范。在這樣的制度下，公司的設立和經(jīng)營比較自由、靈活，但法律的確定性卻缺乏保障。
由此可見，對于有限責任公司制度，靈活性和確定性必須兼顧的優(yōu)劣互補。因此，德國有限責任公司制度的改革，始終力圖在兩種規(guī)制方式中尋找平衡，在保證法律確定性的前提下，減少阻礙企業(yè)經(jīng)營的形式樊籬，通過各類實質規(guī)范限制濫用行為，防止規(guī)避法律。2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》，在許多方面都體現(xiàn)了這種方向：
一方面，新法因應實務需要，為了降低公司的成本，提高效率，刪除了一些不合理的形式規(guī)制，為一些制度增加了更多的例外。新法規(guī)定了無注冊資本限額的企業(yè)公司，刪除了公司住所和股份的一系列限制，降低了法院的審查標準，增加資本維持原則的例外規(guī)定，均體現(xiàn)了這一改革目標。
另一方面，新法針對濫用行為，特別是規(guī)避法律的濫用行為，增設了更多的實質規(guī)定。新法通過對判例的檢討和取舍，在法律條文中將判例確立的“隱形實物出資”“出資重新支出”“股東將財產(chǎn)交付給公司使用”等制度明確規(guī)定下來，其目的都是為了規(guī)制濫用行為。同時新法修改了“股東貸款”制度，修改了股東和董事在破產(chǎn)中的各項義務，增加了國內聯(lián)系地址、股份善意取得等新的制度，其意圖同樣是為了規(guī)制濫用行為。縱觀新法對濫用行為的規(guī)則，我們發(fā)現(xiàn)，新法的規(guī)定更加詳細，直接針對實務中常見的各種具體濫用行為；而同時，為了增加靈活性，新法還增加了很多不確定的法律概念，如“隱形實物出資”“出資重新支出”均需要判斷對價是否足額。
由此可見，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》是一次對有限責任公司“從搖籃到墳墓”的全面改革，對經(jīng)濟生活將會產(chǎn)生巨大的影響。
但同時，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》雖然是一次全面的改革，但仍有諸多方面，需要留待未來的立法進一步完善。
第一， 很多仍需改革的制度，例如，公司章程的強制公證要求的緩和，由于存在爭議，在這里立法中未能加以修改。
第二， 還有很多通過判例確立下來的制度，目前仍未整合到成文法中，而是留在判例中繼續(xù)發(fā)展。如登記前的公司、董事注意義務的具體內容、直索責任（Durchgriff）、有瑕疵的有限責任公司公司等制度，在這次修改中完全未予考慮；有限責任公司股東會決議的瑕疵，仍然要類推適用股份有限公司的規(guī)定，在這次修改中也未涉及；有限責任公司的康采恩，是一項幾乎完全依靠判例發(fā)展的制度，這次改革也僅僅略有提及（新《有限責任公司法》第30條第1款第2句）。
第三， 新法中確立的新的制度，特別是不確定的法律概念，都需要未來的判例進一步解釋和發(fā)展。
總之，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》，是一次因應實務的全面改革。它遵循著細致而靈活的立法方向，兼顧公平和效率，對經(jīng)濟生活將會產(chǎn)生深遠的影響。但是，成文法的修改，需要判例的配合。2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》后，判例對新法的解釋和適用，需要進一步關注和研究。其它國家與地區(qū)借鑒德國的有限責任公司仍需要注意判例與學理所發(fā)掘的內涵。但是特別需要說明的是：由于不同的人文歷史與法律文化的緣故，法律的借鑒在沒有經(jīng)過功能比較的情況下，其作用難以判斷，除非是屬于論述各法律秩序的式樣比較或者是概念的比較，在這些地方結構主義的比較會更為重要，其中的歷史的方法、社會學和統(tǒng)計的方法也同樣重要。即使是國外的先進理論，也許顧及不同社會發(fā)展階段的適用過程的特殊性。揚棄總比單純的模仿好。比較法的部分意涵就在于此[186][186]。古人說得好：“事理因人言而悟者，有悟還有迷，總不如自悟之了了；意興從外境而得者，有得還有失，總不如自得之休休”，這實際上是比較法的第二步了。但是，筆者在本文的目標與量的設定限制中還無法做到第二步。這個第二步，需要用批判的眼光另文評述，誠望同仁賜教。
主要參閱文獻
1. Altmeppen, Holger, Die Grenzen der Zulässigkeit des cash pooling, ZIP 2006, 1025
2. Altmeppen, Holger, Die zentralen Änderungen des GmbH-Rechts nach dem Referentenentwurf des MoMiG, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 93
3. Bachmann, Gregor, GmbH – Umgehung der Eigenkapitalersatzregeln, WuB II C § 30 GmbHG 1.07
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