[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱113799次
出資重新支出（Hin- und Herzahlung）是原來德國判例確立的另一項制度。這一制度與隱性實物出資非常相似，有很多學者將二者作為舊《有限責任公司法》第19條第5款的類推適用，一并討論。
“出資重新支出”是指，用于出資的給付按照出資時的約定，又重新返還給股東。[86][86] 例如，公司取得出資后，將出資又借貸給股東，是一種常見的情形。《政府草案》還特別指出，在在實施現金庫制度的企業中，也常常會發生這種情形，股東的出資應當支付到現金庫中，實際上重新歸還了股東。[87][87] 而且，不僅對股東，支付給與股東有關的第三人，導致股東間接獲益的，同樣視為支付的金錢重新支出。[88][88] 股東出資后，公司承擔股東的債務，也同樣視為支付的金錢重新支出；例如，股東出資后立即將股份轉讓給另一個公司，而所出資的公司為其支付股份轉讓款。[89][89]
與隱性實物出資類似，出資重新支出的制度下，所進行的返還出資的交易同樣無效。不過，根據判例，“出資重新支出”引起的法律效果，也可以被補正。只要股東將出資重新返還給公司，例如在公司將出資借貸給股東時，股東償還貸款時，出資義務就被免除。[90][90]
在《政府草案》中，將出資重新支出這一制度規定在第8條第2款第2句。但是，法律委員會認為，這一制度與隱性實物出資存在密切聯系，將其規定在第19條第5款更加合適。[91][91]
這樣，在新《有限責任公司法》中，“出資重新支出”與“隱性實物出資”比較明確的作為兩項不同的制度并列起來。新《有限責任公司法》第19條第5款規定：“在股東出資前作出的約定向股東給付，在經濟上應被視為向股東返還出資，同時不屬于第4款意義上的隱性實物出資的，僅在給付具有足額對價，并且在任何時候到期或者任何時候都可以終止的情形下，股東才免除出資義務。給付或者約定的給付，應當根據第8條在登記時說明。”另外，根據新《有限責任公司法》第56a條，“出資重新支出”的規定，同樣適用于增資過程中。
在適用新《有限責任公司法》第19條第5款時，應當注意以下幾點：
第一，新《有限責任公司法》第19條第5款具有補充性，僅在不構成隱性實物出資的情形下，才適用新《有限責任公司法》第19條第5款的規定。
第二，如果在出資前，并無任何返還出資的約定，那么仍適用舊法的一般規定。此時，如果事后的約定與出資存在密切聯系，可能構成隱性實物出資。但如果不構成隱性實物出資，那么股東的出資義務的履行，根據《民法典》第362條和第363條判斷；同時要注意《有限責任公司法》第8條第2款第1句的規定，股東的給付必須交給董事自由處分。[92][92]
第三，如果股東的給付不符合新《有限責任公司法》第19條第5款規定的條件，例如給付不足額，或者不是可以隨時到期或終止的，那么，仍然適用舊法的規則。也就是說，此時，股東的出資義務不免除，向股東支付的交易無效。[93][93]同時，《政府草案》中明確表明，舊法上判例確立的補正規則，繼續適用。[94][94]
第四，新法的規定，有利于現金庫制度的實施。實行現金庫制度的康采恩中，控制企業對從屬企業出資，所支付的現金往往歸入現金庫，實際上返還給了控制企業。只要在現金庫制度中，能夠確保，從屬企業對控制企業享有隨時可請求的足額請求權，根據新《有限責任公司法》第19條第5款，控制企業的出資業務就消滅。
第五，“出資重新支出”的過渡規定，與隱性實物出資相同，都適用2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第4款。也就是說，“出資重新支出”的規定，也具有不真正的溯及力。
新法關于“出資重新支出”的規定，仍有幾個需要研究的問題：
第一，股東的給付是否足額，法律及《政府草案》的立法理由中，并沒有進一步解釋。這依然有待于未來的學說和判例予以界定。《政府草案》認為，對于出資和資本維持，不應該采用不同的標準；[95][95] 因此，有學者主張，既然在資本維持中以會計賬簿為準，那么，股東的給付是否足額，也應當從會計的角度予以確定，也就是說，只要在會計賬簿上，公司對股東的債權可以按股東出資數額記入會計賬簿即可。但是，對于未來才能記入會計賬簿的債權，只要可以在資產欄進行轉記（Aktivtausch）即可。例如，將出資作為預付款支付給股東，而股東應當未來提供勞務，此時，勞務請求權雖不能記入會計賬簿，但此時在資產欄應將現金轉記為勞務預付款，此時應以此為標準判斷股東給付是否足額。[96][96]
第二，有學者提出，在會計帳簿上應被特殊處理的債權，例如根據《商法典》第268條第4款規定的剩余期限超過1年以上的債權，在判斷是否足額時，是否應當特別考慮，這也是不確定的，需要等待未來判例的解釋。[97][97]
第三，在過去的判例中，聯邦最高法院認為，判斷股東給付是否足額，必須考慮股東的支付能力。[98][98] 這一判例應當繼續適用。
第四，新法中，關于股東給付的舉證責任的規定，也付之闕如。特別是新《有限責任公司法》第19條第4款第3句關于舉證責任的規定，是否可以類推適用于新《有限責任公司法》第19條第5款規定的情形，也需要等待未來的學說和判例的解釋。[99][99]
第五，新《有限責任公司法》第19條第4款規定在隱性實物出資的情形下，如果實物資產價值不足，股東只負有支付差額的義務。而新《有限責任公司法》第19條第5款規定中，如果股東應支付的對價不足額，那么股東出資義務完全不能免除。有學者認為，二者法律效果不同，其合理性存在著疑問。[100][100]
2、 資本維持
舊《有限責任公司法》第30條規定：“維持注冊資本所需要的財產，不得支付給股東。”這里，“維持注冊資本所需要的財產”，被稱為“鎖定財產（Gebundes Vermögen）”。與《股份法》第57條相比，有限責任公司資本維持的規定相對寬松，只要凈資產超過注冊資本，多余的部分就可以返還給股東。
對于實務中非常普遍的現金池制度，2003年聯邦最高法院一個判例認為，公司用“鎖定財產”向股東提供貸款，即使存在足額的返還請求權，仍屬于被禁止的行為。[101][101] 對此《政府草案》認為，舊法的規定是不能令人滿意的。特別是，給現金池制度造成了巨大的困難。[102][102]雖然如此，德國最高聯邦法院民事庭判例（BGHZ 157,72）的所謂“十一月判決”已引起對共同現金池的擔憂，也即一個將來的歸還請求權等于股東“借用”的合法性，是否就可以認定這樣的做法符合第30條第一款的資本維持原則的立法目的。[103][103]
因此，在新法中，一方面按照原來的通說，將合同康采恩的特別規定，在法律中明確規定下來，另一方面，針對康采恩的共同現金池制度[104][104]作為一個合法例外，并做出了特別規定。新《有限責任公司法》第30條增加了第2句：“在控制合同和盈余支付合同（《股份法》第291條）存續時進行的給付，或者，關于該給付，公司對股東享有足額的返還請求權的，第1句不適用。”
上述規定，為公司返還出資，明確規定了兩個例外：第一，合同康采恩的例外。按照過去的通說，《股份法》第291條以下的規定，類推適用于有限責任公司，因此，合同康采恩構成返還出資的例外；新法的這樣規定，將其明確規定下來。第二，公司對股東享有足額返還請求權。這一規定為股東和公司之間的交易行為提供了便利。同時，股東掏空公司財產的風險，通過足額返還請求權的要求，予以保證。《政府草案》還特別強調，在判斷是否足額時，應當按照市場價值判斷。[105][105]
同時，《政府草案》還指出，雖然法律規定了上述例外，但債權人仍可以通過其它手段得到保護，例如侵權法、直索責任、董事責任和破產法上的撤銷權等。[106][106] 因此，股東的利益仍可得到足夠的保護，不會因此受到濫用行為的損害。
（1） 授權資本制
在2008年有限公司法改革之前，對于股份有限公司，《股份法》第202條至第206條已經規定了授權資本制。如今，新《有限責任公司法》也規定了授權資本制。在《政府草案》中并未規定授權資本制，而《法律委員會報告》認為，“由于有限責任公司的人員結構，召開股東大會的時間和費用較小，（授權資本制）對有限責任公司意義較小，但是，引入授權資本制，增資時不需要對章程的修改進行公證，只需要登記即可，仍可為有限責任公司節約費用”。[107][107]
因此，新《有限責任公司法》第55a條規定了授權資本制。根據其規定，章程可以授權董事在公司登記或者章程修改后5年內，在不超過50%的范圍內增資。不過，只有在章程的授權明確規定的情形下，才允許實物出資。
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