[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱113886次
上述規則，在新《有限責任公司法》中繼續保留。而同時，新《有限責任公司法》為了降低交易成本、提高交易效率，對資本三原則做出了更多的例外規定。特別是，新法對康采恩中的現金庫（Cash-Pool）制度持鼓勵態度，在關于資本的規定中，特別考慮到了現金庫制度，并做出了一些特別規定。
新《有限責任公司法》關于有限責任公司資本制度的修改主要包括：
1、 出資
（1） 股份和出資義務的關系
舊《有限責任公司法》第14條規定：“股東的股份（Geschäftsanteil）根據他承擔的原始出資（Stammeinlage）確定。”也就是說原始出資與股份是兩個不同的概念：原始出資是指股東認購的注冊資本的份額，由此決定股東出資義務；股份是股東對公司所占份額，是股東權利義務的總和。這意味著，股份的面額由原始出資確定。[63][63]
新《有限責任公司法》改變了這樣的表述。新《有限責任公司法》第14條規定：“對每份股份，應當繳納一份出資。出資的數額根據公司成立時章程確定的每個股份的面額確定。增資時增加的出資數額根據認購表示確定的股份的面額確定。”按照這一規定，出資義務是根據股份面額確定的。而原始出資實際上是股份面額的同義詞。[64][64] 而且，這一術語目前已經不合時宜，只是為了避免修改其它法律中相關條款，才將原始出資這個概念暫時保留。[65][65]
同時，新《有限責任公司法》在表述上還有意區分了公司成立時的出資和增資時的認購。這樣表述的目的是明確：如果第57h條第1款規定的增資以公司資產轉增的方式進行，或者由于第34條規定的回收股份，而導致股份面額增加，股東并不負有附加的出資義務。[66][66]
（2） 一人公司不需要出資擔保
根據舊《有限責任公司法》第7條第2款第3句規定，一人有限責任公司登記時，設立人必須對尚未到期的貨幣出資提供擔保。該規定的出發點是，在多個股東的有限責任公司中，一個股東無力出資時，其它股東應當根據《有限責任公司法》第24條分擔其出資義務；而在一人有限責任公司，股東無力出資，公司無法從其它股東處得到補償，因此，股東應當提供擔保。[67][67]
《政府草案》認為，這一規定，“根據實務的狀況可以廢除，它是公司設立時不必要的步驟”。[68][68] 因此，新《有限責任公司法》刪除了舊法第7條第2款第3句，同時，舊法第8條第2款第2句、第19條第4款，也相應刪除。它給一人公司提供了平等的待遇，以方便公司隨著市場的行情而迅速設立。
（3） 隱性實物出資
隱性實物出資（Verdeckte Sacheinlage）是指，表面上采用了貨幣出資的形式并支付了出資，但實際上，從經濟角度來看，公司在接受出資的同時還負有購買實物的義務。[69][69]
舊《有限責任公司法》第19條第5款規定：“原始出資的支付，采用貨幣以外的方式，或者通過與轉讓財產的對價相互抵消的方式，只有其符合第5條第4款第1句規定的時候，股東才免除出資義務。”
通說及判例將舊《有限責任公司法》第19條第5款類推適用于其它“隱性實物出資”的情形。也就是說，不僅與轉讓財產的對價抵消會構成隱性實物出資，與股東出資義務產生時已經存在的其它債權抵消，特別是返還貸款、利潤分配等，屬于債權的隱性實物出資。[70][70] 聯邦最高法院在一個判例中，還進一步認為，在增資時，對于未來的債務進行抵消，只要在增資決議時已經做出了抵消約定，那么也可以構成隱性實物出資；而且，只要用以抵消的交易，與增資決議在時間上非常接近，就推定在增資決議時已經做出了抵消約定。[71][71]
2006年，聯邦最高法院在一個判例中，認為，采用現金庫制度的有限責任公司，在設立或者增資時，同樣應當適用關于隱性實物出資的判例確立的規則；法律對這種形式的融資并無特別規定。[72][72] 這一判例對現金庫持消極態度，有人甚至認為，這一判例幾乎宣布了“現金庫制度死亡”。[73][73]
對于隱性實物出資，股東的出資義務不能免除。同時，類推適用《股份法》第27條第3款第1句，公司與股東之間的交易中，負擔行為和處分行為均無效。[74][74] 也就是在股東的隱性實物出資被視為無效時，股東不但沒有免除出資義務，而以出資的實物也很難收回。比如公司破產時，股東的出資義務不能免除，而由于交易無效，股東對公司的不當得利請求權作為破產債權，往往無法得到實現。當然在民法領域的特定情況下，按照Zweigert與Koetz的觀點當一個買受人根據無效買賣合同獲得了交付給他的出賣物的所有權后淪為破產，或者他已把該買得物為他的一個債權人設置了擔保，抽象原則在實踐上就具有重大的意義。因為出賣人只有債法上的返還請求權，所以他既不能根據破產法第43條的規定，提出從破產財產中剔除出賣物的請求，也不能根據民事訴訟法第771條的規定對出賣物的抵押處理提出抗辯。對此，那些不承認抽象原則的外國法律毫無例外地規定：買賣合同無效時所有權不得轉移，而抽象原則因此賦予出賣人所有權之訴權，依此權利他可以對抗破產債權人和強制執行的債權人對出賣物的執行。抽象理論是否也適合公司法中股東的隱性實物出資被視為無效時，股東能否收回實物，可以討論。不過，德國公司法判例同時允許隱性實物出資的補正，以緩和這種嚴厲的法律效果。通過股東決議，將金錢出資轉換為實物出資的，并且符合了實物出資的條件，隱性實物出資就得到補正。[75][75]
新法在對判例確立的“隱性實物出資”法律制度進行了取舍，《政府草案》認為，原來的判例過于嚴厲，應當予以緩和。“隱性實物出資”的判斷標準，往往不夠明確，會給股東帶來意想不到的責任，這并不符合法律的目的。[76][76]
同時，《政府草案》還指出，判例中隱性實物出資的補正并無太大的意義，因為隱性實物出資往往到公司破產時才發現，這是已經無法補正；因此，在法律中應當直接規定隱性實物出資的補正。[77][77]
在這一指導思想下，新《有限責任公司法》將原第19條第5款的規定移到第19條第2款第2句，同時在第19條第4款規定了隱性實物出資：“股東支付貨幣出資，但基于一項與承擔出資義務相結合的約定，從經濟上看，應當全部或者部分被視為實物出資的（隱性實物出資），股東的出資義務不能免除。但關于實物出資的合同和發生法律效果的行為，不因此而無效。股東的出資義務，在公司登記在商事登記簿時，與財產的價值相互抵消；如果財產后來才移轉給公司，在財產移轉時抵消。抵消在公司登記在商事登記簿之前，不發生效力。財產價值數額的證明責任，由股東承擔。”根據新《有限責任公司法》第56條第2款，隱性實物出資的規定，同樣適用于增資過程中。
由此可見，新《有限責任公司法》關于隱性實物出資的規定有三個特點：第一，繼續沿用原來判例確認的隱性實物出資的概念；第二，緩和了原來判例中過于嚴厲的法律后果，規定隱性實物出資不影響實物出資的合同的效力，也即肯定隱性出資是一種合法的出資方式；第三，允許購買的實物價值與出資義務相互抵消，也就是說，將股東的責任限制在實物與現金的差額上。
《政府草案》認為，對于隱性實物出資的清償效果，法律有意未將故意規避法律的行為作為例外，這樣提高了法律的確定性。而且，在實務中應當考慮到，“現金庫（Cash-Pool）”制度常常構成隱性實物出資。[78][78] 新法意在鼓勵現金庫制度的發展，因此，廢除了聯邦最高法院2006年判例中現金庫過分嚴格的規則。[79][79] 如果采用現金庫制度，康采恩各企業均將現金統一交付給控制企業，那么，在從屬企業對控制企業有金錢債務的情形下，控制企業向從屬企業出資時，所支付的現金直接進入現金庫，這意味著，控制企業的出資義務與從屬企業的債務相互抵消；根據新《有限責任公司法》第19條第4款，只要從屬企業信用狀況良好，控制企業的債權價值足額，那么控制企業的出資義務就可以得到免除；即使債權不足額，那么控制企業也僅僅對差額部分負責。
《政府草案》認為，這樣的規定并未產生債權人保護的漏洞。“如果隱性實物出資具有足額的價值，那么，僅僅因為形式上不符合實物出資的規定，而要求股東再次出資作為懲罰，顯然是不公平的。如果隱性實物出資價值不足額，那么，股東負有支付他負擔的出資義務與財產價值差額的義務”，此時，再加上第19條第4款第3句關于舉證責任的規定，足以保護債權人的利益。[80][80] 不過，有學者對此表示懷疑，其認為，在實務中，在公司經營過程中，債權人往往無法了解公司與股東的關系，難以扣押公司對股東的差額請求權；公司一般也不會主動對股東主張權利；只有到公司破產時，破產管理人才有可能行使該請求權，這對于債權人的救濟可能已經太晚。[81][81]
按照新《有限責任公司法》第19條第4款的規定，隱性實物出資的制裁性大大降低，與《有限責任公司法》第9條第1款相比，只有股東的舉證責任一項，仍可稱得上制裁規定。[82][82]
聯邦最高法院在2002年一個判例中確定的證據推定規則，即承擔貨幣出資義務和進行抵消的交易之間的時間關系，[83][83] 在新《有限責任公司法》中被拒絕采納。《政府草案》認為，“判例評價一項約定的貨幣出資經濟效果時，考慮了承擔貨幣出資義務和交易行為之間的時間關系；但與某些觀點不同，草案拒絕做出這樣的規定。因為這一期間很容易被規避；同時，由于已經對股東隱性實物出資的法律效果進行較大緩和，這樣規定的必要性大大下降。而且，這種明確的期間規定，反而會給已經簡化的法律規范變得復雜。”[84][84] 不過，《政府草案》同時明確表示，判例仍可在法律規定的范圍內，繼續發展對隱性實物出資的構成要件和證明責任規則。[85][85]
特別需要注意的是，2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第4款做出的過渡規定。根據其規定，對于2008年11月1日前實施的出資行為，如果根據舊法不產生免除出資義務的效果，那么其法律效果適用新《有限責任公司法》第19條第4款和第5款的規定。但在2008年11月1日前對此已有生效判決或者股東和公司的約定的，則仍然適用舊法。
也就是說，新法對2008年11月1日前的行為，具有不真正的溯及力，也就是說，對過去的法律事實，從新法生效時起，按照新法確定法律效果。根據《有限責任公司法施行法》第3條第4款，按照舊法規定不能免除出資義務的隱性實物出資，只要符合新《有限責任公司法》第19條第4款的規定，那么出資義務自2008年11月1日就全部或者部分消滅。這是考慮到，舊法中隱性實物出資的法律效果過于嚴厲，達到了不合理的程度，應當盡力緩和。因此，該過渡規定，賦予了新法不真正的溯及力。
（4） 出資重新支出
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