[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱113887次
（2） 董事的提交義務(wù)
根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第8條第1款，公司設(shè)立時(shí)董事就應(yīng)當(dāng)提交股東名單；根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第40條第1款第1句，股東發(fā)生變更，董事有義務(wù)提交新的股東名單。如果董事違反該義務(wù)，給公司債權(quán)人造成損失，根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第40條第2款，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
盡管有人提出建議，規(guī)定股東提交股東名單的義務(wù)，但新法并未采納。[143][143] 不過(guò)，新法擴(kuò)展了董事責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)新《有限責(zé)任公公司法》第40條第3款，董事違反了第40條第1款提交股東名單的義務(wù)，不但應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人，還應(yīng)當(dāng)對(duì)變更所涉及的股東承擔(dān)賠償責(zé)任。
《政府草案》指出，股東名單存在錯(cuò)誤時(shí)，雖然法律并未像《股份法》第67條第5款那樣，明文規(guī)定董事的更正義務(wù)，但是，從董事的一般注意義務(wù)可以得出結(jié)論，當(dāng)股東提出更正股東名單時(shí)，董事負(fù)有更正的義務(wù)。[144][144]
（3） 公證人的義務(wù)
根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第40條第1款第2句，公證人參與股份讓與時(shí)，應(yīng)當(dāng)將讓與通知商事登記處。對(duì)于公證人義務(wù)的內(nèi)容，有判例認(rèn)為，公證人的通知中，不需要指明讓與人和受讓人。[145][145] 另外，在舊法中，就公證員違反通知義務(wù)，通說(shuō)認(rèn)為，公證員不必承擔(dān)賠償責(zé)任，特別是，舊《有限責(zé)任公司法》第40條第1款第2句并非第823條第2款意義上的“保護(hù)性法律”。[146][146]
新法修改了公證人的義務(wù)，規(guī)定了公證人提交股東名單的義務(wù)。新《有限責(zé)任公公司法》第40條第2款規(guī)定：“公證人參與第1款第1句的變更（股東或者其持股范圍的變更）的，應(yīng)當(dāng)代替董事，在生效后不遲延的向商事登記處提交名單，并向公司遞交副本，而不考慮事后可能發(fā)生的無(wú)效事由。名單應(yīng)當(dāng)附公證人的證明書(shū)，表明變更登記與公證人參與的變更相同，并且商事登記處已經(jīng)接受的名單的其它內(nèi)容沒(méi)有變更。”
由此可見(jiàn)，在新《有限責(zé)任公公司法》第40條第3款的規(guī)定中，有以下幾個(gè)方面值得注意：
第一，與舊法相比，公證人的義務(wù)發(fā)生了變化，他的義務(wù)不在再僅僅是通知，而是提交股東名單。而且，與過(guò)去的判例不同，新《有限責(zé)任公公司法》第40條第3款的規(guī)定中，公證人顯然應(yīng)當(dāng)指明讓與人和受讓人。[147][147]
第二，在公證人有義務(wù)提交股東名單時(shí)，董事的義務(wù)被免除。公證人的義務(wù)取代了董事的義務(wù)。然而，如果公證人違反了義務(wù)，沒(méi)有提交股東名單，那么，董事仍負(fù)有提交義務(wù)。也就是說(shuō)，董事知道股東變更后，根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第40條第1款，應(yīng)當(dāng)修改股東名單并提交。
第三，公證人的審查義務(wù)減輕。公證人不必考慮已經(jīng)發(fā)生的轉(zhuǎn)讓事后無(wú)效，例如解除條件成就，或者存在買(mǎi)回條款。公證人無(wú)義務(wù)審查是否存在可能事后導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形。[148][148]
第四，根據(jù)《政府草案》的解釋?zhuān)绻C人對(duì)轉(zhuǎn)讓的效力存在懷疑，例如對(duì)讓與人的行為能力有懷疑，那么只有在疑問(wèn)得到澄清后，才可以提交股東名單。[149][149]
第五，《政府草案》明確指出，公證員違反提交股東名單的義務(wù)，并不承擔(dān)賠償責(zé)任。此時(shí)，只有董事負(fù)有更正股東名單的義務(wù)。[150][150]
第六，根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第15條，股份讓與需要公證。這意味著，在實(shí)務(wù)中，公證員在提交股東名單中扮演了更加重要的角色。董事提交股東名單的情形，則主要限于概括繼受的時(shí)候。然而公證員并不像董事那樣，負(fù)有新《有限責(zé)任公司法》第40條第3款規(guī)定的責(zé)任。[151][151] 由此可見(jiàn)，如果公證員違反了該義務(wù)，而董事并未及時(shí)得知股東變更的情形，受到損害的債權(quán)人或者股東，將無(wú)法主張賠償。這對(duì)債權(quán)人和股東的保護(hù)，似乎存在漏洞。
（五） 破產(chǎn)
與公司有關(guān)的濫用行為，往往與公司的破產(chǎn)相互結(jié)合，給債權(quán)人造成了嚴(yán)重?fù)p害。利用破產(chǎn)逃避債務(wù)的濫用行為，非常普遍；據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前有大約50%的有限責(zé)任公司的破產(chǎn)申請(qǐng)，存在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足的情形；[152][152] 可以想象，其中很多都是股東的濫用行為造成的。比如所謂的“公司送葬”行為就是一種形式。也即：送葬者利用不及時(shí)申請(qǐng)破產(chǎn)不是股東責(zé)任的規(guī)則，與股東勾結(jié)，收購(gòu)一些陷入財(cái)務(wù)危機(jī)的公司，然后解雇公司董事、經(jīng)理，而無(wú)人提出破產(chǎn)，從而可以放棄營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，私分公司的結(jié)余的財(cái)產(chǎn)。最后，規(guī)避正常的應(yīng)由公司董事提出的破產(chǎn)申請(qǐng)，逃過(guò)破產(chǎn)清算。因此，與破產(chǎn)程序有關(guān)的濫用行為，是法律應(yīng)重點(diǎn)規(guī)制的對(duì)象。2008年德國(guó)有限責(zé)任公司法改革以防止濫用為立法目標(biāo)之一，不僅涉及有限責(zé)任公司的經(jīng)營(yíng)，也涉及到有限責(zé)任公司破產(chǎn)。除了要求公司在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，在德國(guó)必須登記通信地址，以防止遷移經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所及隱瞞公司地址等辦法逃避債權(quán)人的追訴行為之外，新法對(duì)破產(chǎn)程序也進(jìn)行了諸多修改，以充分保護(hù)債權(quán)人的利益。
1、 破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)
（1） 董事的申請(qǐng)義務(wù)及加重其支付責(zé)任
舊《有限責(zé)任公司法》第64條規(guī)定：“公司發(fā)生支付不能后，董事應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)破產(chǎn)，申請(qǐng)不得由于過(guò)錯(cuò)而遲延，并且最遲在支付不能發(fā)生后3年星期內(nèi)。資不抵債時(shí)，適用同樣的規(guī)定。”
《政府草案》指出，德國(guó)法上，申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)針對(duì)不同公司分散規(guī)定，是歷史原因造成的，缺乏體系性。[153][153] 2008年德國(guó)有限責(zé)任公司法改革后，《有限責(zé)任公司法》刪除了第64條的規(guī)定，而將各類(lèi)公司的申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)統(tǒng)一整合到《破產(chǎn)法》第15a條第1款。
根據(jù)新《破產(chǎn)法》第15a條第1款第1句，法人支付不能或者資不抵債后，法人的代表機(jī)關(guān)成員，有義務(wù)申請(qǐng)破產(chǎn)，申請(qǐng)不得由于過(guò)錯(cuò)而遲延，并且最遲在支付不能發(fā)生后3年星期內(nèi)。
申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)規(guī)定在《破產(chǎn)法》中，還有一個(gè)重要意義：在舊法中，由于破產(chǎn)義務(wù)規(guī)定在公司法中，而不是破產(chǎn)法中，因此，對(duì)于申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法，存在爭(zhēng)論。判例認(rèn)為，申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法，即《歐洲破產(chǎn)條例》第4條第1款規(guī)定的宣告破產(chǎn)國(guó)法。[154][154] 新法接受了判例的觀(guān)點(diǎn)，將申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)規(guī)定在《破產(chǎn)法》中，這樣明確表明，在國(guó)際私法中，申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)適用破產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法，而不是公司準(zhǔn)據(jù)法。也就是說(shuō)，對(duì)于申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用宣告破產(chǎn)國(guó)法，因此，只要按照國(guó)際管轄權(quán)可以在德國(guó)申請(qǐng)破產(chǎn)的公司，特別是在德國(guó)從事經(jīng)營(yíng)的英國(guó)有限公司，[155][155] 董事就負(fù)有根據(jù)《破產(chǎn)法》第15a條第1款規(guī)定的申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)。
上述這樣的義務(wù)還不夠，所以新公司法第64條規(guī)定：“董事在公司出現(xiàn)無(wú)支付能力或者資不抵債情形后，向第三者進(jìn)行支付的，董事須將這一支付退還給公司…”。當(dāng)然，對(duì)于一個(gè)正規(guī)的董事，在履行了注意義務(wù)后，就不適用此款。
（2） 提出股東的申請(qǐng)義務(wù)
董事申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)，是為了保護(hù)債權(quán)人的利益不因公司財(cái)產(chǎn)繼續(xù)減少而受到損害。但是，很多瀕臨破產(chǎn)的公司已經(jīng)沒(méi)有董事，如果無(wú)人負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)，債權(quán)人的保護(hù)將存在嚴(yán)重的漏洞。因此，新法將無(wú)董事的公司的申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)，擴(kuò)展到股東。這樣，就可以防止股東有意不任命董事，規(guī)避破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)，加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。[156][156]
根據(jù)新《破產(chǎn)法》第15a條第3款規(guī)定，無(wú)董事的有限責(zé)任公司支付不能或者資不抵債時(shí)，股東負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)，但股東不知道支付不能或者資不抵債，或者不知道公司無(wú)董事的除外。
根據(jù)上述規(guī)定，股東的申請(qǐng)義務(wù)的前提必須同時(shí)知道公司支付不能或者資不抵債，以及公司無(wú)董事，但是，對(duì)此，股東負(fù)有證明責(zé)任。《政府草案》指出，股東必須積極地知情，才負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)，僅僅應(yīng)當(dāng)知道是不夠的。但是，過(guò)去判例認(rèn)為，故意讓自己處于不知道得狀態(tài)，視同知情，這一觀(guān)點(diǎn)在新法中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)被采納。[157][157]
另外，根據(jù)《政府草案》的解釋?zhuān)蓶|通常還負(fù)有調(diào)查義務(wù)。股東知道公司存在破產(chǎn)原因時(shí)，有義務(wù)調(diào)查董事為什么沒(méi)有申請(qǐng)破產(chǎn)，通常能夠知道公司無(wú)董事的情形；相反，股東知道公司無(wú)董事，應(yīng)當(dāng)調(diào)查公司的財(cái)產(chǎn)狀況，通常能夠知道公司存在破產(chǎn)原因。不過(guò)，對(duì)于持股數(shù)量較少（不足10%）的股東，通常不會(huì)考慮這些，因此小股東的責(zé)任很容易免除。[158][158]但是，按照《破產(chǎn)法》第13條第1款“在公司處于無(wú)人管理的狀態(tài)時(shí)，每個(gè)股東都有提出破產(chǎn)申請(qǐng)的義務(wù)”。
總共19頁(yè) [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 8 [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19]
上一頁(yè) 下一頁(yè)
