[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱113797次
第四，“有限責任公司和有限股東組成的兩合公司（GmbH & Co. KG）”，由于存在公司組織和稅收等諸多優勢，是德國一種常見的公司組織形式。企業公司作為這種兩合公司的無限責任股東，目前德國法的并無禁止性規定。但是，這種情形，企業公司承擔了額外的無限責任風險，而且其主要目的并非追求利潤，不符合立法者的意圖；在現行法上，普通有限責任公司如果未從兩合公司取得合理的利潤，可能構成隱性利潤分配，從而適用《有限責任公司法》第30條、第31條的規定；[44][44] 對于企業公司，這樣的問題可能會更加突出。有學者也對此表示了特別的擔憂。[45][45]
3、 股份
（1） 擁有多份股份的限制
舊《有限責任公司法》第5條第2款規定：“公司成立時，一個股東不允許擁有多份原始出資�！痹撘幎ㄊ菫榱恕皩⒚糠菰汲鲑Y個人化，以降低股份的流通性和市場化”。[46][46] 但是，這一規定也產生的相應的問題，由于信托或者混同，不同股份可能歸屬同一人；同時，在增資后，股東可以取得新的一份股份。[47][47] 因此，通說認為，舊《有限責任公司法》第5條第2款僅適用于有限責任公司成立時；在有限責任公司存續構成中，同一人可以擁有多份原始出資。[48][48] 而且，舊《有限責任公司法》第5條第2款的規定一直受到質疑。《政府草案》指出，“有限責任公司的股份流通性應當盡可能受到限制，是一種正當利益，本身就值得懷疑”，而且，“股份的自由讓與的限制，主要在于第15條第3款公證形式的要求”。因此，這一規定是“無關緊要的”。這樣，在新《有限責任公司法》中，這一規定已經被廢除，相反，在第5條第2款第2句特別規定：“一個股東在公司成立時可以擁有多份股份�！�
因此，根據新《有限責任公司法》，如果在有限責任公司設立時，就預期將多份股份讓與同一人，不需要首先進行股份分割，將變得非常方便；同時，有限責任公司設立時的股份信托，也成為可能，多個委托人可以在設立時就將股份信托給同一個股東。[49][49]
（2） 股份面值
根據舊《有限責任公司法》第5條第1款和第3款，每個股東的股份面值至少是100歐元，并且必須是50歐元的倍數。這樣的規定對于保護債權人并無實際意義，因此在新法中被重新修改。[50][50] 根據新《有限責任公司法》第5條第2款第1句，股份的面值只要是整數歐元即可。同時，新《有限責任公司法》第57h條第1款第2句對增資時新股面值也做了相應修改，面值同樣只要是整數歐元即可。這樣使得股東在設立公司時所面對的持股比例以及出資轉讓和繼承上提供了更為簡單的方法。
4、 住所
舊《有限責任公司法》第4a條第1款規定：“公司住所是章程確定的地點�！蓖ㄕf毫無爭議的確認，公司住所只能是國內地點；否則，無法按照第7條的規定在法院登記。[51][51]
舊《有限責任公司法》第4a條第2款規定：“章程通常應將公司擁有營業的地點，或者公司領導或管理機構所在地，作為公司住所。”根據該規定，原則上，只能將公司擁有營業的地點，或者公司領導或管理機構所在地，作為公司住所；只有存在正當利益時，才可以選擇其它地點作為公司住所。[52][52] 如果公司違反了該規定，通說認為章程將欠缺絕對必要記載事項，而不能登記；即使登記了，或者登記后公司住所事后不再合法，登記機關可以類推適用《非訴事件法》第144a條，依職權解散公司。[53][53]
新《有限責任公司法》第4a條第1款的規定增加了“國內的”一詞，修改為“公司住所是章程確定的國內地點�！边@一修改只是將原有規定予以明確，并無實際改變。
不過，同時，新《有限責任公司法》刪除了舊法第4a條第2款。因為，2003年，歐洲法院在“Inspire Art”一案判決中明確要求，歐盟各國必須承認按照其它歐盟國家法律設立的公司，即使管理機構位于設立國以外，在設立國只有一個聯絡點的公司（“聯絡點公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[54][54] 根據這一判決，德國必須承認管理機構設于本國，而按照外國法設立的公司；而管理機構設于外國的公司卻無法按照《德國有限責任公司法》設立；特別是，德國康采恩母公司，無法按照德國法設立子公司。[55][55] 因此，新《有限責任公司法》中刪除了舊法第4a條第2款。這樣，新法為德國有限責任公司制度和其它國家的制度平等競爭提供的機會。按照歐盟判例，德國企業可以設立外國法律中的有限責任公司；而反過來，在外國從事經營的企業，也可以選擇設立德國的有限責任公司。
5、 法院的設立審查
（1） 不需要提交批準
根據2008年11月1日之前的《有限責任公司法》（以下簡稱舊《有限責任公司法》）第8條第1款第6項的規定，如果公司的目的需要國家的批準，那么，在公司登記時，應當提交批準檔。
舊法這一規定不僅增加了公司設立的手續，而且有時還會產生自相矛盾的結果。《政府草案》指出，“很多情形下，公司必須取得法人資格，才能取得批準；而法人資格的取得，必須首先登記，進而需要首先取得批準”，因此，這一規定導致有限責任公司的設立非常困難，在實務中，人們常常首先設立一個有限責任公司，其目的不需要批準，然后再取得批準并變更目的。[56][56] 由此可見，這樣的規定是明顯不合理的。
在《法律委員會報告》中還采取了這樣的做法，要求公司在登記后3個月內取得批準，否則強制解散。不過，《政府草案》和最終通過的新《有限責任公司法》直接刪除了舊《有限責任公司法》第8條第1款第6項的規定，最大限度的簡化了設立程序。
（2） 對出資保證的審查
新《有限責任公司法》第8條第2款第2句規定：“法院對保證的正確性有重大懷疑時，可以請求提供證明（付款證明等）�！备鶕墩莅浮�，增加該款規定的目的是明確，在通常情形下，只要根據《有限責任公司法》第8條第2款第1句做出保證已足。由于董事違反保證，將可能負刑事責任，在通常情形下，這一懲罰已經足以確保保證的正確性。如果法院總是要求提供支付證明也是不恰當的，因為支付可能以多種方式進行。而且，由于公司尚未成立，對公司賬戶支付也往往存在困難。因此，這樣的規定，可以避免公司設立過程中的諸多困難。[57][57]
（3） 實物出資審查
舊《有限責任公司法》第9c條第1款第2句規定：“實物出資被過高估價時，同樣如此（應被拒絕登記）。”根據《非訴事件法》第12條，在登記時采用職權調查注意原則，法院應當依職權對有關事實進行調查。在實務中，對實物出資如何調查，調查到何種程度，各法院作法不一。例如巴伐利亞州高等法院認為，只要以土地進行實物出資，至少要進行鑒定；[58][58] 而杜塞爾多夫的北萊茵-威斯特法倫州高等法院認為，只有對土地價值存在實質性懷疑的時候，才有必要進行鑒定。[59][59]
《政府草案》指出，如果對價值差異有任何微小的懷疑，都必須進行鑒定，那么“公司登記的遲延與審查的作用顯然不成比例”。[60][60] 因此，新《有限責任公司法》引入了《股份法》第38條第2款第2句的標注，將第9c條第1款第2句修改為：“實物出資被嚴重過高估價時，同樣如此（應被拒絕登記）。”
由此可見，這一修改有如下作用：第一，減少了設立成本，加快了設立速度。第二，有限責任公司和股份公司實物出資的判斷標準被統一。第三，新法對實物出資的審查采用了寬松的標準，這意味著過去實務中不同的審查標準也能夠予以避免。
（二） 資本
傳統大陸法系國家的有限責任公司法，從保護債權人利益的角度出發，其資本制度主要基于資本三原則，即資本確定原則，資本維持原則和資本不變原則。但是，嚴格遵循資本三原則，不但限制了企業交易范圍，而且增加了企業的成本；同時，資本三原則并無法充分保護債權人的利益，股東仍可能通過各種濫用行為，損害債權人的利益。所以，大陸法系國家逐漸對資本三原則設置諸多例外，而同時，對由此產生的風險，通過各種防止濫用的法律制度予以解決。
在2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》生效前，德國有限責任公司法已經規定了資本三原則的諸多例外，主要包括：
第一，根據《有限責任公司法》第7條，公司登記時，現金出資不必全部繳納，只要交納1/4即可；不過，實物出資要全部繳納，同時，總出資數額要達到注冊資本的一半以上。
第二，在《有限責任公司法》第33條規定的情形下，公司可以持有自己的股份。
第三，根據《有限責任公司法》第30條第2款第1句，股東的追加投資，只要不是填補虧損所需要的部分，可以返還。
第四，根據判例，《股份法》第291條至第310條原則上類推適用于有限責任公司，[61][61] 因此，對于合同康采恩，只要符合康采恩法上的有關規定，可不必受《有限責任公司法》第30條關于抽回出資的限制。[62][62]
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