[ 嚴海 ]——(2006-10-3) / 已閱90226次
“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”，[172] 而法律則是旨在“創設一種正義的社會秩序（just social order）”。[173] 知識產權作為一種國際法律制度也應該成為一種“正義的社會秩序”，而不僅僅是一種社會秩序。
知識產權是私權和人權的融合體。涉及知識產權的國際條約、國家法典和司法裁決，對保護和促進人權都有著重大的影響。[174] 這不僅僅關涉到知識產權人的人權，也關涉到人權保護所強調的社會公共利益，一個正義的秩序就應該朝著這兩者融合的目標前進。
筆者認為，在知識產權制度上的正義至少應該實現利益的平衡。法的作用很重要的一項是利益的分配，當今知識產權國際公約本身，是否充分權衡知識的創造者與使用者之間的相互利益，是否有助于社會和經濟以及權利與義務的平衡，則是值得思索的。[175] 平衡原則是知識產權法的基本精神。這種平衡包括知識產權所有人權利與義務之間的平衡，創造者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡，[176] 公共利益與個人利益的平衡，同時還應該包括發達國家與發展中國家之間的平衡。就公共健康問題與知識產權保護而言，筆者認為應該從歷史的、現實的和發展的眼光去考察貧窮與公共健康危機的關系，貧窮與發達國家之間的關系，貧窮與知識產權制度、以及知識產權與發展中國國家和發達國家之間的關系。
因此，盡管知識產權在很大程度上是一種私權，但是它卻與社會利益緊密相關。知識產權不應該成為維護技術壟斷地位、保護貿易利益、強化國家競爭優勢的武器，應該成為促進人類共同福利的利器。[177] 發達國家應該為治愈發展中國家因殖民主義的后遺癥盡其應盡的責任和義務，一方面，減輕知識產權保護對發展中國家技術發展造成的壓力，加強技術的無償轉讓和合作開發，緩和知識產權制度所造成了緊張氣氛，拉近兩者之間的技術差距，為長遠發展奠定基礎，發達國家應該切實的履行這一國際義務；另一方面，從短期效果出發，減輕知識產權保護對發展中國家公共利益需求造成的直接威脅，通過多種有利于公共利益措施切實的、完全的實施，來彌補因為貧窮和技術落后而形成的諸如公共健康危機方面的困境，應該將某些措施限制在解決公共福利問題的范圍內，但是絕不容許以濫用為理由而削弱這些措施的實施效果。
國際知識產權保護格局的形成，不應該成為發達國家話語霸權的天下，而應該務實的從國際發展不平衡的現狀出發，制定符合全人類共同進步的框架制度，給發展中國家更多自由政策衡量的空間，滿足他們在經濟、文化等均處落后的情況下的發展要求，而非為了滿足發達國家進一步的發展而抑制發展中國家的進步。在公共健康問題上更是如此，此問題的產生與發達國家之前的以及現在的行為都有密不可分的關系，而又關乎基本人權狀況的改善，知識產權制度的改進應該更充分的考慮這些公共利益，明確的而非模糊的制定保護措施，以及相應的絕對有利于公共利益的解釋方法。通過各方的努力使國際知識產權制度成為“正義的社會秩序”。
(二) 公共健康與藥品專利議題談判展望——TRIPS協議的修訂
雖然WTO的決議已經將《多哈宣言第六段的執行決議》納入TRIPS[178] ，同時香港會議的聲明中也對此予以了強調。[179] 但是這樣做不是一勞永逸的，公關健康與藥品專利的爭議也不會因此而停止，而對將來談判的焦點，無疑就集中在對TRIPS協議進行正式修改，以融入《執行決議》以及其他法律文件。
根據《執行決議》，TRIPS理事會將以本《執行決議》為基礎，于2003年底啟動修改TRIPS協定的準備工作，并希望在6個月內予以通過，TRIPS的修改由此真正拉開帷幕，但是一個良好的開場白并不代表發展中國家的“愿望”能夠不折不扣的實現，但是，去年12月底的理事會決議也讓我們看到了一絲曙光，有關如何修改 TRIPS 協議的討論主要集中在以下三個方面：修改 TRIPS 協議時應包括的內容，修改方式以及修改完成的時間表。[180]
關于修改內容，有的成員主張僅將《執行決議》作為對TRIPS 協議修改的內容，不將《總理事會主席聲明》納入修改范圍。而簡要分析《聲明》，我們可以看到它所涉及的技術性問題沒有超過《決定》涉及的范圍，在《執行決定》中均有反映，只是程度不同，粗細不一，沒有超越《執行決定》的內容，因此它實質上是對諸多問題的重申，系為美國人改變其原有立場的臺階，因此納入TRIPS的意義并不是很大。[181] 從現在情況看，主席聲明納入TRIPS的可能性并不大。關于修改形式，有的成員主張以對 TRIPS 協議31條增加腳注的方式進行，有的建議以議定書或附錄的方式，有的建議直接對 TRIPS 協議條文進行修改[182] 。關于修改完成期限，當時有的成員建議仍應在原定的 2004 年 6 月底前完成。有的成員則認為需要一個更長的過程。目前各方已經同意推遲到 2005 年 3 月底。具體來講，美國、歐盟、加拿大等發達成員仍主張將上述兩個文件一并納入修改范圍，并以第31 條腳注的方式進行修改。而非洲集團、印度、印尼、泰國、巴西、菲律賓、孟加拉、馬來西亞等堅持：有關修改 TRIPS 協議的內容，只能將決議納入修改的范圍，不同意將《總理事會主席聲明》納入；關于修改形式，除了美國希望增加腳注之外，其他國家對腳注的法律地位和法律效力表示質疑，要求采取對 TRIPS 條文修改的方式來完成具體工作。
另外，對強制許可的補償標準問題，更是一個牽涉到實施國和專利權所有人切身利益的敏感問題，也極易引發爭端。根據TRIPS協議第31條h款規定，必須在考慮強制許可的“經濟價值的基礎上”給予專利權人“充分的補償”，而且補償額的確定必須經過司法審查或者其他不同于強制許可簽發機構的上一級機構的獨立審查。這里，“許可的經濟價值”和“充分的補償”如何衡量，本身是含糊和不確定的，有待解釋。但僅從字面上來看TRIPS協議規定的補償標準己超過了發展中國家的普遍標準。發展中國家的主張是由成員國根據強制許可的情況給予專利權人公平合理的(fair and equitable)補償，通常在有關專利產品凈銷售收入的5%左右。[183] 而發達國家專利法規定的專利強制許可的補償標準往往較高，通常比照專利權人在自愿許可情況下的專利使用費。如果采用發達國家的補償標準，藥品的強制許可對發展中國家來說實質上成為一紙空文。因此，為了糾正TRIPS協議在專利保護上的不平衡，應允許成員國制定靈活的補償標準指南[184] ，具體數額根據強制許可所涉及的專利產品的先進程度、R&D投資等因素確定，此外，確定強制許可補償額的程序也應相應簡化。
己經進入日程的修改工作的前景無非有三種：[185] 第一，如期完成修改。第一，修改緩慢，經過較長的磨合后達成協議，求同存異。第三，由于意見分歧，長期拖延。從現在的情況來看，第1種前景實現的可能性幾乎為零，要努力實現第2種結果避免第3種結果的出現，就需要抓緊機遇。利益對峙的基礎說明，發達國家和發展中國家要在藥品獲得問題上達成完全的一致是不可能的，但舊的平衡已經打破，形成新的平衡就完全有可能。筆者認為，事實上，《執行決議》的通過，其意義并不在于特殊情況下，為獲得基本藥品的強制許可的實施合法化了，而是從正面承認了原有的TRIPS的規定同公共健康藥品獲得存在沖突，是有缺陷的，發展中國家可以通過更多靈活的途徑來獲得緩解公共健康危機的基本藥品。所以，在日后的談判中，包括中國在內的發展中國家不僅要關注現有的藥品獲得途徑，還要不斷發現新的具有可行性的途徑，這樣才能使TRIPS修改的效果落到實處。
(三) 落實談判成果上的困難
要具體落實世貿組織的談判成果，就必須借助于具體實施強制許可制度，而目前在具體實施強制許可制度中，雙邊或多邊自由貿易協定成為約束成員使用強制許可制度的一個重要因素。這在美國與其他國家簽署的自由貿易協定中表現得尤為突出。截至目前，美國已經相繼和約旦、新加坡、智利、中美洲國家、澳大利亞和摩洛哥簽署了或草簽了雙邊貿易協定。[186] 在這些協定中，美國限制了這些國家具體實施 TRIPS 協議項下各種權利（包括具體實施強制許可制度）的靈活度，這實際上使得這些已經與美國簽署自由貿易協定的國家在具體援引世貿組織有關談判成果，特別是涉及美國公司的專利藥品的時候，不得不考慮雙邊貿易協定中的限制性條件。這樣就變相縮減了這些國家，特別是發展中國家實施決議的可能性和可行性。[187]
此外，多數國家的專利法均詳細規定了具體實施強制許可制度的條件，這些國內法的規定都可能成為阻礙決議順利實施的因素；獲得強制許可的程序以及對于強制許可所涉及的專利產品的有關信息的保護程序也有可能影響強制許可的具體實施。來自國內享有專利的企業的強大壓力將使得某些發達國家可能動用政治力量來對其他可能實施強制許可的國家施加一定壓力，從而使得強制許可獲得批準的時間推后，或者進一步限制獲得強制許可的時間期限，或者進一步限制使用范圍，甚至不得使用強制許可等。[188]
七、中國的公共健康問題與藥品專利制度——《多哈宣言第六段的執行決議》的應對
(一) 中國公共健康和藥品獲得情況概述
1. 中國的公共健康狀況
作為一個發展中國家，我國面臨的公共健康問題是不容低估的。我國人口眾多，經濟總體水平不發達，醫療資源不足，衛生事業整體情況落后，特別是在廣大的農村地區，衛生狀況的確堪憂。近些年來，經過不懈努力，我國衛生狀況得到一定改善，但是目前的形勢依然很嚴峻。[189]
2003 年非典型肺炎（SARS）病毒席卷我國許多省份，在短短數月時間呢，出現非典型肺炎臨床診斷病例 5327 例，治愈出院 4959 例，死亡 349 例。 當 SARS 病毒剛離開不久，禽流感又在我國某些地區出現，這也是一種傳染性極高、致死性極強的一種傳染病。在各方的努力下，這兩種傳染病最終得以平息下來。但我國公共健康的另一隱患——艾滋病，和世界很多國家面臨的狀況一樣，不可能在短時期內克服。截至2005年9月底，全國累計報告艾滋病病毒感染者135630例，其中艾滋病患者31143例，累計死亡7773例。[190] 這一數字對于中國13 億人口而言，顯然還未構成公共健康危機。但如果得不到有效治療和控制，艾滋病將很快在我國廣泛流行。
2. 中國的藥品可及性狀況
面對這樣的公共健康狀況，一方面，我國政府在公共健康藥品的獲得問題上采取了頗有成效的措施和途徑。這些措施和途徑包括：與醫藥公司協商降價；對 2002～2006年度的進口抗 HIV 藥物免征進口關稅；同國外的制藥公司協商實現本地化生產；同某些醫藥公司和國際組織開展了多個合作項目，幫助少量感染者獲得一些免費的藥品等。[191] 另外，我國政府正在構筑醫療保險體系，而且為了防范突發傳染性疾病，2003年5月9日出臺了《突發公共衛生事件應急條例》。這些措施都有效地維護了我國的公共健康。
但另一方面，我國在藥品的獲得問題上存在困難。要解決84萬艾滋病感染者的治療問題，每年就需29.4億藥物經費。[192] 這個數字無論對政府還是個人無疑都是天價。藥價高昂的重要因素之一是專利保護。而抗艾滋病的藥品專利（尤其是基礎藥品專利）大都掌握在發達國家專利權人手中，我國國產抗艾滋病藥品少之又之，即使我國能生產該類藥品，還要向基礎藥品專利權人支付專利費，藥品成本還是不低。另外，我國醫療保險體系尚很脆弱，有待加強。首先，從覆蓋情況來看，截止到2005年底，全國城鎮職工基本醫療保險覆蓋人口1.37億人，新型農村合作醫療制度覆蓋人口1.79億人，[193] 以13億的人口基數計算，醫保覆蓋率不到總人口的24%，且參保對象均為“城鎮職工”，沒有覆蓋到農村人口；其次，從公共健康疾病的感染人口的城鄉分布來看，感染者多在農村，如我國 80%的艾滋感染者在農村，[194] 農村普遍收入偏低的狀況使藥品的獲得更難；再者，從藥品的可選擇性來看，國內的藥品選擇非常有限，很多新型的藥物都沒有出現在國內市場，給臨床治療過程中用藥的選擇帶來很大的困難。這些問題的存在讓我們無法高枕無憂，還必須加強公共健康維護的力度。
(二) 中國現行立法對藥品專利與公共健康的態度
1. 中國對藥品專利立法的演變
中國對醫藥發明實行專利保護的歷史大致可以分為三個階段：
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