[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱66002次
管理學視野中的《勞動合同法》應對
廣東環球經緯律師事務所合伙人、金牙大狀廣州律師網（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 《勞動合同法》對現行《勞動法》以及諸多地方勞動立法的很多方面作了重大調整。勞動立法上的這些重大變化，貫穿于勞動合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對企業人力資源管理的各個方面甚至企業的經營管理帶來巨大影響。《勞動合同法》在2008年1月1日正式實施，面對勞動立法如此巨大的變化，企業人力資源管理活動應如何適應勞動關系法律的新調整，已成為企業人力資源管理人員一個迫在眉睫而又無法規避的現實問題。
【金玉良言】 在企業管理中，管理就是數字管理。數字管理的核心是如何用最小成本實現利益的最大增值。法律是為企業管理服務的一招棋。既然如此，法律在幫助企業管理解決問題的時候也需要堅持用最小成本實現利益最大增值這一原則。度身定做的具有可操作性的法律風險防范機制可以肩負為企業管理保駕護航的歷史使命，真正做到為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創業者防患未然。
【金玉良言】 企業要創造品牌，取得發展，不得不充分考慮《勞動合同法》。當然，企業是以低成本，高利潤，持續增長為核心而運作。法律圍繞這一中心而動。不理不睬，可能會夭折；高度緊張，照本宣科，可能不合事宜。現實中的“活”的應用應考慮與時俱進；輕重緩急，主次分明，在“合法”、“安全”中尋找平衡點，這些才是“精髓”。但是，不無遺憾，這些“精髓”無法形成文字，“躍然紙上”。它是隨需而變的一種東西。
2007年6月29日，在經過一番激烈爭論之后，《中華人民共和國勞動合同法》終于在“千呼萬喚”中正式頒布。由于輿論的引導，《勞動合同法》得到的更多是鮮花與掌聲，但是，日前轟動一時的“華為事件”確似乎為這部仍未生效的法律提前鳴起了“喪鐘”。《勞動合同法》的出臺是否意味著“勞動者春天”的到來？《勞動合同法》生效在即，華為不得不以十億巨資“贖回”原本屬于他的用人自主權。華為如此大規模的策略性裁員，已經預示著《勞動合同法》的生效將會形成用人單位、勞動者以及國家三輸的局面。
流水不腐，戶樞不蠹，將員工與企業終身捆綁，不僅將使企業失去生命力，而且，容易使員工心生怠惰，繼而影響效率；由于僵化的用人機制，演變成為“安置中心”的企業，其應對市場風險的能力自然低下。若企業無法“置之死地而后生”，那么，唇亡齒寒，大批員工將容身之處。而大批員工下崗，又將進一步加重政府的負擔，危害社會的穩定。
華東政法大學董保華教授在接受《南方周末》記者采訪的時候曾經說過：“固化企業用人機制，是這部法律（指《勞動合同法》）將帶來的最大災難，結果是損傷企業，損傷經濟，影響就業。勞動者與企業之間的平衡點，我認為應該是低標準，廣覆蓋，嚴執法。”
確實如此，一方面，“高標準”的《勞動合同法》將使用人機制僵化；另一方面，“低覆蓋”的《勞動合同法》則在將高管這類強勢的員工以及白領、科技人員等較高層次的員工作為保護對象的同時，忽略了最需要就業崗位的沒有就業以及半就業的社會閑置人員。如此一部《勞動合同法》非但沒有為勞動者“雪中送炭”，反而使企業“雪上加霜”。在這種情況下，“嚴執法”無異于“天方夜譚”，這樣一部《勞動合同法》想要得到企業的遵守，只能是一種“奢望”。
除特殊情況，企業不得約定違約金；企業不得要求員工提供擔保；員工提前30天通知，便可隨時走人。由此看來，《勞動合同法》背后蘊涵著這么一種假定：企業都是黑心的，而勞動者都是善良的。以如此手段來“保護”勞動者，存在著極大的道德風險，這無異于讓守法的企業吃盡苦頭，讓背信棄義之徒“逍遙法外”！
我們的政府口口聲聲要保護勞動者的合法權益，但是，我們的政府可曾想過，國家財政收入近些年來超常增長，已經出現了“稅收擠壓工資”的情況。近年來，政府稅收每年都以20%以上的速度在增長，遠遠超出了平均10%的GDP增速，更超出了人們的收入水平。不可思議的是，從1990年到2005年，勞動者報酬占GDP的比例卻下降了12%。同時，個人所得稅卻有65%來自工薪所得，工薪收入階層竟然成了絕對的納稅主體。為了平息民怨，同時又保證自身的財政收入，我們的政府竟然借助《勞動合同法》，將原本屬于自己的責任“推卸”給企業。
盡管《勞動合同法》是一部“惡法”，但是其畢竟是以國家公權力強制推行的一部法律。我們在呼吁對其進行徹底修訂的同時，我們仍需針對現行的《勞動合同法》作出一系列的應對。
《勞動合同法》對現行《勞動法》以及諸多地方勞動立法的很多方面作了重大調整。勞動立法上的這些重大變化，貫穿于勞動合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對企業人力資源管理的各個方面甚至企業的經營管理帶來巨大影響。《勞動合同法》在2008年1月1日正式實施，面對勞動立法如此巨大的變化，企業人力資源管理活動應如何適應勞動關系法律的新調整，已成為企業人力資源管理人員一個迫在眉睫而又無法規避的現實問題。
新法出臺后，如何順應勞動關系立法變化的趨勢？如何對企業人力資源制度進行修訂和完善？面臨變革性的挑戰和考驗，傳統的人力資源管理已是稍顯“過時”，對此，我們將從管理學的角度出發，細數勞動合同訂立、履行、續訂、解除和終止過程企業可能遇到的法律風險，同時，解讀《勞動合同法》關于服務期、競業限制以及勞務派遣、非全日制用工的規定，從六個方面就如何調整、完善企業人力資源制度，給出自己的一些建議，以便讓企業在防范用工法律風險的同時，又能即時調整人力資源策略，從而企業發展與《勞動合同法》接軌。
此一專題演講對于在座各位有如下三點意義：
1、了解企業人力資源管理中可能會遇到的風險以及難題；
2、理解《勞動合同法》對企業人力資源管理的帶來的影響；
3、如何破除舊觀念，建立新思維，掌握有效控制企業法律風險的積極應對措施。
現在，我們們正式進入今天的主題。
一、如何跨越勞動合同訂立過程中的“雷區”
【真實再現】
2005年7月18日，一度備受社會各界關注的“北大博士”詐騙案有了終審結果：鄭州市中級人民法院駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。
2004年11月14日，在全國第六屆高級人才洽談會上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業管理學院（以下簡稱鄭州航院）的招聘人員謊稱自己是北京大學在讀博士生，將于2005年7月畢業，并提交了其編造的工作經驗、科研項目、發表論文、英語水平等個人簡歷。該學院信以為真，即與劉志剛商談招聘事宜。為能讓劉志剛畢業后到學院工作，鄭州航院決定讓其畢業前即可上班。
2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學院按博士生待遇支付給劉志剛4萬元安家費，三個月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學院提出需要配置電腦、打印機和科研啟動資金等要求。鄭州航院經向北京大學查詢，發現劉志剛并未在北京大學攻讀博士。
2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學院要求上述待遇時，被該學院保衛處抓獲并移送公安機關。公安機關追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發還被騙單位。
鄭州市二七區法院一審認定劉志剛構成詐騙罪，且詐騙數額巨大，判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金4000元；責令退賠被害單位鄭州航空工業管理學院經濟損失5370元。
一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級人民法院提出上訴。鄭州市中級人民法院經過二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。（參見“虛報文憑構成詐騙罪 ‘北大博士’劉志剛終審訴”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）
這是一起因員工謊報學歷，虛構工作經歷，詐騙用人單位的真實案例。雖然最終用人單位追回了經濟損失，詐騙者也得到了應有的懲罰，但是，用人單位為此付出的訂立勞動合同的成本卻“沉沒”了。那么，為了不至于在勞動合同訂立過程中，因“一葉障目”而身陷法律風險的“激流”當中，企業應當注意哪些問題？
（一）第一次親密接觸——招聘過程中的法律風險及其防范
1、用人不疑、疑人不用——入職審查時用人單位可了解員工的哪些信息
《勞動合同法》第8條規定：“……用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應該如實說明。”
由該條可見，用人單位在招聘過程中享有一定的知情權，但該知情權并非全然不受限制，該知情權僅限于了解勞動者與締結勞動合同直接相關的基本情況。對于與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應該如實回答，言外之意，對于與勞動合同沒有直接聯系的信息，勞動者有權保持沉默。與勞動合同直接相關的基本情況一般包括年齡、學歷、工作經驗、身體狀況等情況，而至于婚姻狀況、有無異性朋友、女性是否懷孕等涉及個人隱私的問題，用人單位一般無權過問，用人單位若“咄咄逼人”，勞動者不但有權拒絕回答，而且，一旦訴諸法院，用人單位更是得不償失。
但既然法律規定用人單位享有知情權，那么，用人單位就應該好好利用該知情權，對員工進行入職審查，降低人力資源管理成本同時減少各種可能的法律風險，而對于以下信息，是屬于用人單位必須了解核實的員工的基本信息，用人單位應當在避免觸犯法律的前提下，對員工進行入職審查：
①身份、學歷、資格、工作經歷等信息。這些信息直接決定勞動者的工作能力，若對此審查不嚴，一旦存在勞動者虛構的情況，則會直接增加企業的招聘成本，甚至導致招聘失敗。
②是否有潛在疾病、殘疾等。若用人單位使用身體健康存在隱患的員工，將會有很大風險，最好是能在員工入職之前進行體檢。
③是否達到16周歲。未滿16周歲的勞動者即童工，用人單位若使用童工，須承擔相應的法律責任。
④是否與其他用人單位仍有未到期的勞動合同。用人單位若招用與其他用人單位尚未解除勞動合同的勞動者，如果對其他用人單位造成損失，該用人單位須承擔連帶責任。
⑤是否與其他用人單位簽訂有未到期的競業限制協議。用人單位在招聘高級管理人員、高級技術人員等有可能掌握商業秘密的員工時，應對其是否有競業限制協議在身進行嚴格審查，最好讓該類員工在入職前以書面形式作出未與其他用人單位簽訂競業限制協議的承諾，避免用人單位承擔不必要的風險與責任。
2、勞動者也有知情權，用人單位對那些問題有告知義務
《勞動合同法》第8條規定：“用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應如實告知勞動者工作內容。工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況……”
對于工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬這些信息，用人單位在訂立勞動合同時最好就告知員工，并將其寫入勞動合同，避免約定不明發生不必要的糾紛，而至于“其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況”，由于法律規定，只有當勞動者希望了解時，用人單位才有告知義務，若勞動者沒有主動提出，用人單位可不必向其作出說明。
3、如何設計招聘錄用條件
關于避免招聘錄用條件規定不明帶來的法律風險，這可能是用人單位在招聘時最容易忽略的問題。許多用人單位往往將招聘廣告作為一種宣傳手段，殊不知當中蘊含不少法律風險，一不小心，即會“觸礁”。
《勞動合同法》第21條規定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”
用人單位若想在試用期解除勞動合同，須有《勞動合同發》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，當中最常見的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘過程設計錄用條件，并非只是“擺設”，而錄用條件若規定得不夠明確、詳細，當你想在試用期辭退員工時，極有可能因為上述原因而導致失敗并承擔相應的責任。所以，在招聘時，務必明確自己的招聘條件，最好能將此存檔，以備不時之需。
（二）切忌自作聰明——勞動合同訂立過程中企業存在的誤區及其法律風險
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