[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱66004次
而百度公司公關總監王東在被問及此事時，其答復：“此時不方便透露裁員的具體人數，但是所占比例不會超過百度總員工數的1%”。然而，據了解，ES部門在全國擁有近百名員工。而百度現有正式員工2000多人。除了極少數員工被內部轉崗(約20人)或暫時留下進行ES業務的善后工作外，其他員工均被裁掉，這與王東所講的不到1%很難相符。 （參見“揭秘百度裁員4小時 被辭員工期權達千萬元” http://tech.sina.com.cn/i/2006-07-13/10291035306.shtml）
流水不腐，戶樞不蠹。企業為了適應社會的發展，必須適時更新人力資源，保持一定的人才流動頻率。但是，隨著《勞動合同法》的出臺，企業解除以及終止勞動合同的成本已大幅上升。那么，去留之間，如何取舍？且聽我們為您娓娓道來。
（一）當不得不說再見——如何解除勞動合同
1、協商解約，并非總是皆大歡喜
《勞動合同法》第36條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。”
從該條看來，協商一致，即可解除勞動合同，結束勞動關系。但是，對于企業來說，即便是協商解除勞動合同，由誰首先提出，至關重要。因為，《勞動合同法》第46條規定，用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
對此，企業在與員工協商解除勞動合同時，盡量設法讓員工主動提出辭職，這樣一來，企業便可不必承當支付經濟補償的義務，但是，企業不應為了避免支付經濟賠償而采取一些非常規手段，迫使、威脅員工，讓其主動辭職，若企業此舉違反法律，除應承擔相應的法律責任之外，對于企業自身的形象與聲譽，也會有不小的影響。
2、相見時難別亦難，企業單方節約限制多
（1）企業辭退員工的三種情況
《勞動合同法》第39條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）依法被追究刑事責任的。”
《勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”
《勞動合同法》第41條第1款規定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業破產法規定進行重整的；（二）生產經營發生嚴重困難的；（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。”
這是《勞動合同法》對企業辭退員工作出的規定，用人單位單方面解除勞動合同，以上條款分別對應過失性辭退、非過失性辭退和經濟性裁員三種情況。
企業按以上三種情況辭退員工，具體要求有所不同：
①就過失性辭退而言，只要出現《勞動合同法》第39條規定的法定情形之一，企業便可以即時解除勞動合同，不需要事先通知員工，也不受不得解除勞動合同條款的限制，而且，企業無需因此向被辭退員工支付經濟補償；
②若企業按照《勞動合同法》第40條的規定辭退員工，即非過失性辭退，企業單方面解除勞動合同的權利受《勞動合同法》第42條關于不得解除勞動合同條款的限制，而且，企業若非過失辭退員工，須向員工支付經濟補償；
③企業按照《勞動合同法》第41條第1款進行經濟性裁員，除受不得解除勞動合同條款的限制外，若有《勞動合同法》第41條第2款規定的優先留用人員，企業在裁員時必須優先保留，而且，與非過失性辭退一樣，進行經濟性裁員，企業也需要支付經濟補償。
（2）過失性辭退企業具體操作指南
《勞動合同法》第39條規定了企業即時通知解除勞動合同，即過失性辭退的六種情形。對于即時通知解除勞動合同的法定情形，《勞動合同法》較先前的《勞動法》，增加了以下兩種情形：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；二是勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背自己真實意思的情況下訂立勞動合同。
過失性辭退，企業無須支付經濟補償，但是，在具體操作時，企業應注意以下問題：
①在試用期內，企業可單方面解除勞動合同，但前提是員工被證明不符合錄用條件，因此，錄用條件的設計十分重要，對此，企業應當明確錄用條件，將其向員工公示并以存檔，以備不時之需。
②員工嚴重違反規章制度時，企業可以解除勞動合同，但前提是規章制度要合法而且詳盡，只有這樣，才能避免企業在證明員工違反規章制度時，出現舉證不能的情況。
③員工給單位造成重大損害，企業可以解除勞動合同，但何謂“重大損害”，在勞動合同或規章制度中，企業應予以明確，盡量避免“泛泛而談”，從而導致在發生爭議時處于不利境地。
④員工存在兼職行為，且該行為對完成本單位的工作造成嚴重影響或企業對兼職行為提出異議，員工拒不改正，企業可解除合同。對此，企業最好在勞動合同中約定或在規章制度中規定，員工兼職為嚴重違反規章制度的行為，一經發現，企業即可單方面解除勞動合同，而無須證明兼職行為是否對本單位工作造成重大影響，也無須提出異議。
⑤員工以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使企業在違背自身真實意思的情況下訂立勞動合同，企業可隨時解除勞動合同，但應注意的是，只有勞動仲裁機構或法院才有權確認勞動合同無效
⑥員工被追究刑事責任，企業可解除勞動合同，但“被依法追究刑事責任”，根據相關規定，是指被人民檢察院免于起訴、被人民法院判處刑罰的、被人民法院根據《刑法》第32條免于刑事處分的。而至于員工被勞動教養，根據勞動部的相關規定，企業也可據此與員工解除勞動合同。
（3）非過失性辭退企業具體操作指南
《勞動合同法》第40條規定了企業預告通知解除勞動合同，即非過失性辭退的三種情形。對于非過失性辭退，企業需要提前30天通知員工或者額外支付1個月工資，才可以解除勞動合同，而且過失性辭退，企業還須支付員工經濟補償。
企業在非過失辭退員工的過程中，應重點關注的便是非過失辭退條件的滿足，《勞動合同法》關于非過失性辭退條件的規定如下：
①員工患病或非因工負傷時，企業若要解除勞動合同，須滿足兩個條件：
一是醫療期滿。對此，原勞動部《企業職業患病或非因工負傷醫療期的規定》有詳細的規定，但是，如果各地對于醫療期有具體規定的，則需要按照當地的標準計算醫療期。
二是醫療期滿后員工不能從事原工作也不能從事企業另行安排的工作。何謂“不能從事原來的工作”？《企業職業患病或非因工負傷醫療期的規定》以及原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的解釋》均有詳細的說明，而各地一般也有地方性規定就此作出規定。因此，企業HR應該熟悉上述規定，以靈活應對，尋找突破口。
②員工不能勝任工作，企業若要解除勞動合同，須滿足兩個條件：
一是員工不能勝任工作。對此，企業負有舉證責任，何謂“不能勝任工作”，這就要求企業在勞動合同或規章制度中明確每個崗位、職位的工作任務。
二是經培訓或者調崗后，仍不能勝任工作。因此，員工若無法勝任員工作，也只有在對其進行培訓或調崗后，其仍不能勝任的情況下，企業才可解除勞動合同。
③勞動合同無法履行時，企業若要解除勞動合同，須滿足兩個條件：
一是勞動合同訂立時依據的客觀情況發生重大變化致使原勞動合同無法履行。客觀情況發生變化，不僅是企業方面發生變化，如：企業被兼并、企業前往外地等，而且包括員工方面發生變化，如：員工身體情況等條件發生重大變化，不符合有關規定或者勞動合同約定關于從事某項工作的標準。
二是未能就變更勞動合同內容達成協議。在實際操作中，如果客觀情況發生變化，企業切記要先與員工就變更勞動合同內容進行協商，若無法協商一致，企業才可以解除勞動合同。
除此之外，《勞動合同法》第42條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。”
因此，企業應該注意，以上員工對非過失性辭退亮紅燈，即使滿足《勞動合同法》第40條規定的情形，企業也不能辭退這些員工，以免“引火燒身”。
（4）經濟性裁員企業具體操作指南
《勞動合同法》第41條對企業進行經濟性裁員作出了規定，企業進行經濟性裁員，即裁減人員20人以上或者裁減不足20人以上但占企業員工總數80％以上，須遵循以下程序：
①提前30日向工會或者全體職工說明情況；
②提出裁減人員方案并聽取工會或者職工的意見；
③向當地勞動行政部門報告；
④向全體職工公布最終的裁減人員方案。
以上各個環節，企業必須嚴格遵循，若程序不合法，則企業裁員的決定很難得到勞動行政部門或勞動仲裁機構、法院的支持。
同時，根據《勞動合同法》第42條的規定，企業進行經濟性裁員，與非過失性辭退一樣，均收到不得解除勞動合同條款的限制，對具有《勞動合同法》第42條規定六種情況的員工，企業不得辭退。
而且，根據《勞動合同法》第41條第2款的規定，企業裁減人員時，應當優先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
再者，根據《勞動合同法》第41條第3款的規定：“用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減人員，并在同等條件下優先招用被裁減人員。”
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