[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱66003次
徐延格認為自己在肯德基連續工作11年，應當是肯德基的員工，即使解除勞動合同，肯德基也應當按11年工齡支付經濟補償金。肯德基認為徐延格是時代橋公司派遣的員工，與肯德基沒有勞動關系，不同意支付任何補償。（參見“肯德基勞務派遣案引發的思考” http://www.shlaodong.com/lswz/20070404/152622.htm）
《勞動合同法》對勞務派遣與非全日制用工進行了專節的規定，勞務派遣與非全日制用工具有一定的靈活性，特別是勞務派遣，企業與被派遣員工之間并不存在勞動關系，因此備受企業青睞。但是，《勞動合同法》對勞務派遣與非全日制用工進行了更加詳盡的規定，采取此兩種用工方式，已不再是企業降低勞動用工成本的“上上之策”。如何重新審視勞務派遣與非全日制用工存在的法律風險，穿越現有的障礙，以實現靈活用工？不用著急，待我們為你深入剖析。
（一）勞務派遣，不再如此輕易
1、勞務派遣協議簽訂需知
（1）派遣單位是否具有合法資質，用工單位切記要審查
《勞動合同法》第57條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”
對此，企業若想采用勞務派遣的用工方式，作為用工單位，勞務派遣單位的合法資質不容忽視。企業作為用工單位，與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，若該勞務派遣單位不符合《勞動合同法》規定的設立條件，則可能導致已經簽訂的勞務派遣協議無效。若被視為勞動者通過職業介紹機構，直接向企業提供勞務，企業有可能承擔與該被“派遣”員工成立勞動關系的法律風險，從而必須對其履行一系列的義務。因此，企業在與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議時，對于勞務派遣單位資質的審查，應小心謹慎。
（2）派遣協議的內容要明確
《勞動合同法》第59條第1款規定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。”
因此，用工單位應該與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，并在協議中明確相關內容，以防止責任約定不清招致的風險。具體而言，在簽訂勞務合同時，需注意以下問題：
①明確派遣崗位和人員數量。對于被派遣員工的基本信息應予以明確，同時，對于工作崗位的基本情況，在協議中也應具體說明。
②明確勞務派遣期限。《勞動合同法》第59條第2款規定：“用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。”對此，企業作為用工單位應謹慎，規避違法規定勞務派遣用工期限帶來的風險。
③明確勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式。勞務派遣作為一種三方關系，企業作為用工單位與勞務派遣單位，應在協議中明確被派遣員工勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式，防止發生糾紛時責任不明的情況出現。
④明確違反協議的責任。《勞動合同法》第92條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”由于勞務派遣協議的雙方當事人為用工單位與勞務派遣單位，所以協議對于涉及被派遣員工責任承擔的條款，只能在用工單位與勞務派遣單位發生效力，若被派遣員工的權益在被派遣崗位上受損，則用工單位與勞務派遣單位必須承擔連帶責任。待承擔連帶責任之后，用工單位與勞務派遣單位再按原先約定承擔各自的責任。
2、新法有新規，用工單位采用勞務派遣風險加大
《勞動合同法》第61條規定：“勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。”
《勞動合同法》第62條規定：“用工單位應當履行下列義務：（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。”
《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”
由此可見，勞務派遣原本所具有的轉移用工成本和減少勞資糾紛的優點，在《勞動合同法》頒布之后，已經是大大受限，對此，企業應當即時轉變思維，改變觀念，尋求新的解決問題的方法。同時，隨著采用勞務派遣用工方式風險的加大，企業應當咨詢相關專業人士，合理采用相應措施，以防止承擔不必要的法律責任。
（二）巧妙利用非全體制用工，降低企業風險與成本
1、非全日制用工有何特點
《勞動合同法》第68條規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”
《勞動合同法》第69條規定：“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。
從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”
由此可見，非全日制用工主要有以下特點：
①以小時計酬且不得超過法定工時。全日制勞動關系一般是以日、月、年為單位計算勞動報酬的，但是，非全體制用工，則需要以小時為單位計算勞動報酬。而且，非全日制員工在同一單位平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時，若超過此標準，企業就必須采用全日制用工方式而不能采用非全日制用工方式。
②雙方協商同意，可訂立口頭協議。盡管《勞動合同法》允許非全日制勞動合同采用口頭協議的方式訂立，但是，為了防止發生糾紛時“有理說不清”，企業最好還是采用書面形式，訂立非全日制勞動合同。
③非全日制員工可訂立多重勞動關系。非全日制員工若與其他單位建立勞動關系，企業不能據此便辭退員工，但是，作為后訂立的勞動合同，不能影響先訂立勞動合同的履行，對此，企業應注意。
2、企業采用非全日制用工需知
除了前面已經提及的計酬方式、合同形式以及允許建立多重勞動關系等特點之外，企業在簽訂非全日制勞動合同時還須注意以下幾點：
①非全日制用工不得約定試用期。《勞動合同法》第70條規定：“非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。”
②非全日制勞動合同可隨時終止，企業無需支付經濟賠償。《勞動合同法》第71條規定：“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。”
③計酬標準有下限。《勞動合同法》第72條第1款規定：“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。”
④非全日制用工勞動報酬結算周期最長15日。《勞動合同法》第72條第1款規定：“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。”
在《勞動合同法》的制度框架下，原本就不對等的權利義務體系更加朝向勞動者傾斜。企業如何確保自己在勞資博弈中“全身而退”？企業如何在越來越狹窄的制度夾縫中生存？
其實，在企業管理中，管理就是數字管理。數字管理的核心是如何用最小成本實現利益的最大增值。法律是為企業管理服務的一招棋。既然如此，法律在幫助企業管理解決問題的時候也需要堅持用最小成本實現利益最大增值這一原則。度身定做的具有可操作性的法律風險防范機制可以肩負為企業管理保駕護航的歷史使命，真正做到為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創業者防患未然。
企業要創造品牌，取得發展，不得不充分考慮《勞動合同法》。當然，企業是以低成本，高利潤，持續增長為核心而運作。法律圍繞這一中心而動。不理不睬，可能會夭折；高度緊張，照本宣科，可能不合事宜。現實中的“活”的應用應考慮與時俱進；輕重緩急，主次分明，在“合法”、“安全”中尋找平衡點，這些才是“精髓”。但是，不無遺憾，這些“精髓”無法形成文字，“躍然紙上”。它是隨需而變的一種東西。因此，我們們只能就法條上的變動，作此交流，希望對各位有所啟發。（本文是2007年10月筆者應邀攜律師助理吳茂樹先生出席《信之安人力資源管理論壇》所作的主題演講）
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