[ 孟凡勝 ]——(2008-8-13) / 已閱59997次
律師辦理建設用地使用權取得業務操作指引
（征求意見稿） 北京市中經律師事務所 孟凡勝
注：本人從事土地法律研究多年，代理了很多有關建設用地使用權的案件，特把經驗加以總結，供律師和其他朋友參考使用，有何意見，請發電子郵件到：mfslawyer@163.com.本人將不勝感激。
目 錄
概述：建設用地使用權制度的建立和發展 1
第一章 一 般 規 定 3
第二章 律師辦理建設用地使用權劃撥業務操作指引 6
第三章 律師辦理建設用地使用權協議出讓業務操作指引 10
第四章 律師辦理建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓業務操作指引 11
第五章 律師辦理國有土地租賃業務操作指引 15
第六章 律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務操作指引 18
概述：建設用地使用權制度的建立和發展
土地是最要的生產和生活資料。1949年10月1日中華人民共和國成立以后，中國共產黨領導全國人民進行了土地改革運動，消滅了土地剝削制度，實行耕者有其田的制度。在二十世紀五十年代的社會主義改造運動中，我國逐漸消滅了土地私有制，形成了土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。這種土地所有權制度在1956年社會主義改造基本完成時基本建立，并最終通過1982年12月4日修訂的《憲法》第10條得到我國基本法律的肯定。1982年12月4日修訂的《憲法》第10條規定，城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。
改革開放以前，在社會主義計劃經濟條件下，我國主要實行國有土地的無償劃撥使用制度，即通過行政劃撥的方式，將國有土地交給各公有制經濟單位無償、無期限、無轉讓的使用，這種土地使用權形式至今仍在一定范圍內適用。到20世紀70年代末，隨著改革開放的進行，我國經濟模式由計劃經濟逐步轉變為市場經濟，外商投資企業在我國境內出現。由于外商投資企業是具有私有性和營利性的自主經營、自負盈虧的利益主體，因此，對外商投資企業的用地不能夠繼續沿用無償劃撥方式，出現了有償提供場地使用權的市場方式，我國政府開始向外商投資企業收取場地使用費。1979年7月1日頒布的《中外合資經營企業法》第5條第3款規定：“中國合資者的投資可包括為合資企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國投資者投資的一部分，合資企業應向中國政府交納使用費”。這里的“場地使用權”就是一種土地使用權。我國土地使用權制度的改革由此而開始。
1988年4月12日通過的憲法修正案第2條規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。土地使用權制度以憲法形式被肯定下來，其后的《土地管理法》及其實施條例、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《城市房地產管理法》等法律法規，進一步完善了國有土地的有償使用制度。2007年3月16日十屆全國人大第五次會議通過了《中華人民共和國物權法》。《物權法》將通過出讓和劃撥途徑取得的國有土地使用權定名為“建設用地使用權”。至此，建設用地使用權得到我國基本法律的明確肯定。
建設用地使用權，是指權利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施，權利人對其建造的建筑物、構筑物及其附屬設施擁有所有權。建設用地使用權具有以下特點：①主體的廣泛性。建設用地使用權的主體相當廣泛，國家機關、公益事業單位、法人、非法人組織以及自然人，都可以依法取得建設用地使用權，成為建設用地使用權人。②客體的特定性。建設用地使用權必須設立在國有建設用地上。農民所有的建設用地以及農用地上不能設立建設用地使用權。③期限的確定性。主要是指以出讓方式取得的建設用地使用權有明確的法定存續期限。依據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條的規定，居住用地使用期限為70年，工業用地使用期限為50年，教育、科學、文化、衛生、體育用地使用期限為50年，商業、旅游、娛樂用地使用期限為40年，綜合或者其他用地使用期限為50年。④建設用地使用權的取得一般是有償的，而且要采取一定的公開競價方式取得。工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，都應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。以前以劃撥方式取得的建設用地使用權再轉讓的，必須改為有償出讓的方式。⑤可轉讓性。建設用地使用權人有權依法將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押。
在建設用地使用權制度之外，我國還存在著國有土地租賃制度。國有土地租賃是指國家將國有土地出租給用地者使用，由使用者和縣級以上人民政府國土資源行政主管部門簽訂土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃屬于國有土地有償使用的形式之一，是建設用地使用權出讓方式的補充。我國國有土地租賃制度于1993年開始試點，最早的規范性文件是《關于境外上市的股份制試點企業土地資產管理若干問題的通知》（[1993]國土[籍]字第167號）。租賃國有土地使用權具有以下特點：①權利的標的是國有土地，而且是建設用地；②承租人需要和出租人簽訂租賃合同，租賃合同是承租人取得土地使用權的依據；③租賃國有土地使用權必須依據法律法規的規定，且租賃期限依據合同的約定，長短不同；④租賃國有土地使用權需要登記；⑤租賃國有土地使用權具有一定的可轉讓性，承租人可以依法轉讓其租賃國有土地使用權。目前國有土地租賃，主要適用于將劃撥土地使用權轉讓或出租、企業改制以及其他改變土地用途后依法應當有償使用的情況。
在劃撥、出讓和租賃等使用國有建設用地的形式之外，還存在著外商投資企業交納土地使用費（場地使用費）、國有土地使用權作價入股、國有土地使用權授權經營等方式而取得國有建設用地使用權的形式。但這些形式不是國有建設用地使用權有償使用的主要形式，適用范圍受到嚴格的限制，所占比重很小。從國有土地有償使用制度的歷史發展趨勢來看，這些形式最終都會統一到有償出讓的形式中來。有鑒于此，下文沒有對這三種取得方式的具體操作規程進行詳細的論述，可以參照建設用地使用權有償出讓的操作規程進行。
第一章 一 般 規 定
1.制定目的和依據
為了規范和指導律師辦理建設用地使用權取得（土地一級市場）法律業務，提高律師的服務質量和水平，依據我國現行有關建設用地使用權取得的法律法規和政策，制定本指引。
2.概念界定
2.1 建設用地使用權，原稱國有土地使用權，是指權利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。
2.2 建設用地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份將一定年限內的建設用地使用權讓給土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。
2.3 協議出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門以協議方式將一定年限內的建設用地使用權讓給土地使用者，由土地使用者支付土地使用權出讓金的行為。
2.4 招標出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加建設用地使用權投標，根據投標結果確定建設用地使用權人的行為。
2.5 拍賣出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布拍賣公告，由競買人在指定時間、指定地點進行公開競價，根據出價結果確定建設用地使用權人的行為。
2.6 掛牌出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定建設用地使用權人的行為。
2.7 出讓方案是指，在土地出讓過程中，市、縣人民政府國土資源行政主管部門擬定的，供土地行政管理部門內部審批供地和報有權批準出讓土地的各級人民政府審批供地的供地方案，主要內容包括擬出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、供地時間和其他條件等。
3.律師辦理建設用地使用權取得業務的基本原則
3.1律師辦理建設用地使用權取得業務，必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律，必須以事實為根據，以法律為準繩。
3.2律師應當堅持依法對委托人忠誠負責的原則，恪盡職守，勤勉盡責，不受任何單位及其他組織或個人的非法干涉，維護委托人的合法權益和國家法律的正確實施。
3.3律師應當努力專研土地法律理論，掌握土地法律法規及政策的現狀和發展方向，提高法律風險的防范意識，預防糾紛的產生。
3.4律師執業應當接受國家、社會和當事人的監督。
4.律師辦理建設用地使用權取得業務的前提和要求
4.1律師辦理建設用地使用權取得業務，應當了解土地市場的基本情況，熟悉相關的法律、法規和政策，注意當地市、縣人民政府及國土資源行政主管部門的有關具體規定，熟悉行政機關辦理相關業務的權限和程序。
4.2律師辦理建設用地使用權取得業務，應根據與委托人簽訂的委托協議，在委托權限內以委托人的名義依法履行職責，不得損害委托人的合法權益。
4.3律師在辦理業務中得知的當事人的商業秘密和當事人認為有保密必要的其他事項以及其他個人隱私、商業秘密等，依法予以保守秘密。
5. 本指引的適用范圍
本操作指引適用于律師從事建設用地使用權取得的非訴訟法律服務。在與建設用地使用權相關的訴訟業務中也可以參考使用。
6 .主要法律依據
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