[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱57858次
難以藉人的創造力加以回復。本件事業計劃所計劃之道路事業有替代性，從而，為拓寬道路而征收本件土地，會毀損其文化價值，難以認為符合土地法第二條、第二十條第三款所謂‘有助于土地適正合理的利用’，因而將國立公園內所計劃的道路拓寬事業之許可予以撤銷（注一○○）。此例之強化利用者的權利性之作法頗可供我國保護行道樹
等自然公物之借鏡。
伍、結論
公物之利用于人民日常生活關系頗為密切。公物以其成立之原因為準，可分為一般利用、許可秘用、特許利用、習慣利用、私法利用，其中私法利用、習慣利用與特許利用系屬實體法上之權利，程序上有其救濟之道，學說與實務并無歧見，唯一般利用與許可利用，傳統見解多認為系反射利益，從而對之侵害，即乏救濟之道。新近見解，從平等權構成論、自由權構成論，訴訟利益擴張論及公共信托等理論以構筑對公物一般利用的保護原理，唯此些理論并未區分依賴利用與事實利用而予差別對待，于訴訟上是否會造成訴訟的不經濟實有疑問。本文認為一般利用足以構成權利或法律上值得保護之利益者應限于依賴利用之情形，至于事實利用，因其具有替代性，故認為其系反射利益即無不當。如此使一般利用獲得個案上的救濟，足以實現社會正義，亦不致使司法救濟程序過度被使用，而影響其他需要利用之人的適正程序（注一〇一）。
唯公物之依賴利用仍不具排他性，故往往其利用人非止單一個人，則承認其個案救濟后，馬上會面臨另一難題，即與訴訟當事人立于同等地位之其他利用人，是否為該確定的判決效力（撤銷之訴、確認之訴、甚至給付之訴）所及，此涉及確定判決之第三人效力問題（注一〇二），茲事體大，非本文所能處理，暫不論列。
注釋
*本文所用“…§53 II三」之簡語表示“某法律第五十三條第二項第三款」；“…§23：二」表示某法律第二十三條第二款（無項）」
**作者為行政院經濟建設委員會全經社法規工作小組副研究員
注一：聯合晚報78、2、19二版社論《把騎樓還給行人》。
注二：聯合晚報78、2、24十一版《孫悟空阻礙交通?》新聞。
注三：中國時報78.2.23十五版《樟林大道將成為回憶嗎?》報導。自由時報78、2、25八頁《茄苳樹“不入流”，齊寶錚尤諾還給市民好樹》新聞。
注四：國內有關物問題較有系統之研究，僅有林素鳳以《行政法學上之公物制度》為碩士論文（中興法研76年6月）。
注五：引自范揚，行政法總論，商務印書館，民47平十一月臺三版194頁；涂懷瑩，行政法原理，五南，民國76年八月修正四版，459頁；張鏡影，行政法論，自刊，民48年十月，138頁；管歐，中國行政法總論，自刊，民71年九月修訂20版，372頁。
注六：參史尚寬，行政法論，自刊，民43年九月臺再版108頁；林紀東，行政法各論，大中國圖書，民50年八月，198頁。二氏所稱之公物，指狹義之公物，與注五學者界定不同。
注七：參行政法院46年判39判例。因時效而取得之用地役關系是否以登記為成立要件，請參司法周刊社印行，民事法律問題研究匯編第二輯，民72年六月，159頁。
注八：參原龍之助，[新版〕公物營造物法，有斐閣，法律學全集13-11，昭60，67頁。
注九：史尚寬，前謁書（注六），110頁；田中二郎·行政法（中春），弘文堂，昭和58年全訂二版，310頁以下。
注十：同上注。
注十一：依法國民法，公產不適用取得時效之規定。瑞士民法亦規定取得時效之客體，須非無主土地及公物，引自史尚寬，同上注。日本判例（大正8、2、24大民336頁，昭和4、6、10行政601頁）亦認為公物不得為取得時效標的，林紀東亦持相同見解，但日本田中二郎卻認為“看不出有否定取得時效之理由」，同上注。
注十二：參涂懷瑩，前揭書（注五）， 463頁。
注十三：參原龍之助，前揭書（注八），175頁以下；柳瀕良干解說“公物の本質—その收用の能否」，收于田中二郎、雄川一郎編，行政法演習II，昭和57年，171頁。
注十四：參范楊，前揭書（注五），179—180頁。
注十五：史尚寬，前揭書（注六），118頁。
注十六：原龍之助，前揭書【舊版，昭32】目錄；磯崎辰五郎，行政法總論，世界思想社，1953，237及254頁；渡邊宗太郎，改訂日本國行政法要論上卷，有斐閣，昭26年，284頁；田中二郎·行政法講義中卷，有斐閣，昭26年初版二刷，263頁。
注十七：參范姜真？，國家就公有公共設施所致損害賠償責任之研究，民72年，文化法研所碩士論文，69頁以下；連一鴻，公有公共設施之國家賠償責任的研究，民72年，中興法研所項士論文，42頁以下。
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