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  • 公物利用之類型及其法律性質(zhì)之探討

    [ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱59564次


    注十八,參和田英夫,行政講義上,學陽書房,昭和57,319頁。

    注十九,參田中二郎,前揭書(注九)298頁

    注二十,原龍之助,前揭書(注八)即以給付行政法為序論,而后始討論公物法及營造物法;此外,以給付行政法說明公物法者,尚有:成田賴明、荒秀、南博方、近藤昭三、外間寬合著,現(xiàn)代行政法,有斐閣,昭51年,258頁以下;田村悅一《公物法總說》,收于雄川一郎、鹽野宏、園部逸夫編,現(xiàn)代行政法大系第9卷,有斐閣,昭和59年,239 (250)頁;村上武則,《給付行政の諸問題》,收于上開現(xiàn)代行政法大系第1卷,81 (99)頁:原野翹《給付行政論の意義と限界》;公法研究34號 (1972),237頁以下。林素鳳,論行政法學上之合物制度,民76年中興法研所碩士論文,141頁以下有詳細說明。

    注二十一將公物法作為公共設(shè)施法之學者有遠藤博也、田村悅一、岡田雅夫等,參荏原明則《公物の成立と消滅》,收鈴雄川、鹽野、園部編,同上注大系第9卷264頁,注四;小高剛,行政法各論,有斐閣,昭和59,245頁。

    注二十二:參村上武則,前揭文(注二十),99頁。

    注二十三:田中二郎稱“一唯營造物之概念,因有種種的意義,易導致混亂,故地方自治法于昭和38年法律99號改正時,即排斥營造物的概念,而以營造物的第三意義,即公共設(shè)施代之(自治法§244以下)」,氏著,前揭書(注九),302頁。

    注二十四:如日本學校教育法第二十九、四十條規(guī)定,市町村有設(shè)置中小學之義務,反觀我國憲法第一百六十條第二項雖明定“已逾學齡未受基本教育之國民,一律受補習教育」,但補習教育法則未相應地為義務性規(guī)定,殊感未能落實。

    注二十五:參日本地方自治法第二四四條之第一項規(guī)定“普通地方公共團體,除法律或依該法所發(fā)布之政令有特別規(guī)定外,應就共設(shè)施之設(shè)置及其管理有關(guān)事項,以條例規(guī)定之。」

    注二十六:參荏原明則·前揭文(注二十一),265頁。

    注二十七:其過程問題,至為復雜請參上注,265—271頁。

    注二十八:如美濃部達吉,日本行政法下卷·昭和15,792頁,引自荏原明則,同上注272、278頁之注35;我國學者林紀東亦持事實行為說,參氏著行政法各論(注六),202頁。

    注二十九:參荏原明則,同上注,2'72頁。我國范場(注五),202頁、史尚寬(注六),112頁則持行政處分說。

    注三十:日本最高裁昭和44.12.4民集23 卷12號2407頁,認為私有土地經(jīng)適法手續(xù)而公用開始后,其所有權(quán)人之所有權(quán)即受有限制,其后取得之第三人應繼受此一狀態(tài),此為公益優(yōu)先原則,參高木光《道路供用開始》,別冊?????92號,行政判例百選I(第二版1987),134頁。

    注三十一:參林紀東,前揭書(注六)201頁;磯崎,前揭書(注十六),241頁,林素鳳,前揭論文(注二十),46頁以下。

    注三十二:參林紀東,前揭書(注六),209頁以下。

    注三十三:公物利用采許可制往往會牽涉到限制其他基本權(quán)行使之問題,如日本道路交通取締法規(guī)定街頭演說之使用道路應經(jīng)許可,其實例認為并未違反憲法第二十一條集會表現(xiàn)自由之規(guī)定,參司法院編譯,日本國憲法判例譯本,民72年五月,1~3頁。

    注三十四:林紀東,前揭書(注六),210頁;范場,前揭書(注五),207頁。

    注三十五:同上注“

    注三十六:史尚寬,前揭書(注六),116頁。

    注三十七:參田中二郎,前揭書(注九),322頁以下;松島諄吉《公物管理權(quán)》,收于雄川、鹽野、園部編,現(xiàn)代行政法大系第9卷(注二十),311頁。

    注三十八:參日本最判昭28.12.23民集7卷13號561頁,此4.1決認為“供公共福祉用之財產(chǎn),其利用準許與否,非管理者單純的自由裁量,鑒于皇居外苑供公共福祉用之性質(zhì),應考慮應其能完全達成公園之使命,故厚生大臣之不許可使用處分,非管理權(quán)的適正運用”。

    注三十九:松島諄吉,前揭文(注三十七),323頁;田中二郎,前揭書(注九),322,324頁,松島該文系將此之特許利用與習慣上利用合并稱之。

    注四十:參范揚,前揭書(注五),209頁:史尚寬,前揭書(注六),11頁:林紀東,前揭書(注六),213頁;唯林紀東于同書211頁又稱“此種特許,專屬于公物管理機關(guān)之權(quán)限,且依相對人聲請為之,以聲請人與管理機關(guān)之雙方意思為其成立要素,故具有公法契約之性質(zhì)”,前后似不一貫,蓋二者不能并存。

    注四十一:參磯崎,前揭書(注十六),252頁。氏將特許利用與私法上利用稱為獨立使用。

    注四十二:關(guān)于特許行為之性質(zhì),通說固較傾向自由栽量說,但亦有學者試圖以法律規(guī)定的類型而建立特許行為亦有法規(guī)裁量性質(zhì)之學說,參林素鳳,前揭論文(注二十),90頁。

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