[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱57898次
(1)公物警察許可利用:如興修房屋或其他工程,經許可者,始得使用道路,但仍不得超出限制,又在道路樹立石牌、廣告、舉行賽會、擺筵、演戲皆須警察機關之許可(道路交通安全規則§141-§142),但此種許可旨在解除一定限制(注三十三)。
(2)物管理許可利用:例如進入公園之門票、進入展覽會場之入場券,或會議之旁聽證,旨在設定一定限制,以調和利用人間可能發生之沖突。
傳統上,皆認為此二者并非設定權利行為,只是對不具備條件者禁止其利用,對具備條件者解除其限制,其所產生之效果不具權利性質,僅系使公物得自由使用而已,與一般自由使用無異(注三十四)。
又許可利用須為一時的利用,非繼續、獨占地排除他人利用,否則即屬公物利用之特許(注三十五)。
利用之許可,是否屬于行政機關的自由裁量,亦有爭論,史尚寬認為“系自由裁量,然須審查其特別使用,是否違反該公物之公共使用或公益」(注三十六),但日本亦有學者(注三十七)認為,基于公物管理權之許可利用,于有妨礙他人共同利用時,為調和其利用關系,一般地禁止其自由使用,于特殊的場合,乃不外解除其禁止。從而,依該公物之本來機能本應供公用而為公物之許可利用者,行政機關即應受拘束,而屬法規裁量。日本實務上,最高裁判所就皇居外苑使用案亦持相同見解(注三十八)。
(三)特許利用(Verleihung des Sonderrechts)
特許利用乃公物管理機關在特定的公物上,為特定人設定公法上的特別利用權,使其得繼續占有利用,并得排除他人利用之謂,亦稱公物占用權(注三十九),例如特許瓦斯管理設于地下,電線桿之架設,河川上設立發電設施等。
公物特許利用通常具有繼續且排他的狀態,例如我國漁業法第十三條規定“非公用水面而與公用水面連成一體者,其漁業之經營,經該主管機關核準后,得限制或禁止他人漁業之利用」,水利法第二十條亦有規定,用水標的順序在先者,有優先用水權。
特許因系基于公物管理權所產生,故在公物管理便宜上,有時并課以特許利用人負擔,其負擔約有如下幾類:
1.繳納使用費:例如漁業法第二十六條規定:“主管機關為漁業經營之核準或辦理漁業登記,得向申請人征收漁業執照費或登記費”,水利法第八十四條亦規定可徵收水權費。
2.除害設施或損害補償義務:例如漁業法第四十條規定“該管主管機關對于在水面一定區域內所安設之工作物,認為有妨害魚類之通路時,得令除去其妨害」,水利法第七十九條亦有類似規定。
3.修筑負擔:例如水利法第四十九條規定:“興辦水利事業人經辦之防水、蓄水、泄水工程應注意歲修維護,定期整理或改造,其附屬建造物并應普遍檢查或更新」。
4.特許利用權之期限:例如漁業權最短不得少于三年,最長不得逾十五年(漁業法§29),水權之核定亦有一定期限(水利法§35:三)。
至于此種利用之特許,其性質如何,一般認為原則上系自由裁量,“屬于公物管理機關之職權,而不屬于警察官署,因警察官署僅有維持秩序之權限,而無代表公物所有人之權限。管理機關對特定人為特許利用之聲請,其許可與否,原則上屬于自由裁量。即除法律就其特許之條件有特別規定,在聲請人有請求權利,其許可與否,管理機關得任意為之,此時其聲請之拒絕,固不得視為權利之侵害(注四十)。
例外地,公物管理機關之特許,仍有其限制(注四十一):
1.消極限制:
公物利用特許之限制,一為不使公益(公物存立之目的)受到損害;二為不使第三人原存在于該物之既得權受到侵害。
2.積極限制:
某些情形下,應負積極予以特許之義務,例如我國水利法第二十三條規定“水道因自然變更時,原水權人得請求主管機關就新水道指定適當之取水地點及引水路線,使用水權狀內額定用水量之全部或一部!
由是可知,特許行為既非完全自由,則于上述限制的范圍未嘗不可視為法規裁量(注四十二)。
(四)習慣利用(注四十三)
所謂公物的習慣利用,指未經特許,僅依習慣承認特定人在公物上有特別利用權之情形,常見于公流水及其他自然公物,因在自然狀態上,即可供公眾利用,故附近居民恒以其為天與利益,不俟許可而利用之·例如漁業法第五條規定“本法所稱入漁權,并指依契約或地方習慣,進入專用漁業權之漁場內,經營其全部或一部漁業之權」,換言之,入漁權有契約入漁權與“習慣入漁權”。
因習慣所取得之公物利用權,類似特許利用權,具有繼續性,但未必有絕對的排他性,以公的流水而論,學者僅承認沿岸某地域內之居民為飲料之用,農地所有人灌溉之用,水車所有人為水車運轉之用或森林所有人為流送木材之用有使用流水之習慣時,得依習慣取得公水利用權,但在不妨其目的的范圍內,自無禁止他人使用公水之權利。
(五)私法利用
公物本具有公共性,就之是否可成立私法上利用關系,前此非無爭論。唯通說認為在不妨公共利用的目的下,管理者非不得與第三人設定私法上之利用關系,例如在車站埠頭設立餐廳、福利社、停車場內設置商店、火車公車上之刊登廣告等。我國國有財產法第三十二條即規定“公用財產應依預定計劃及規定用途或事業目的使用」,則不違反其目的而與第三人締結私法上利用關系,應非法所不許。
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