[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱59527次
私法上利用關(guān)系之成文，消滅及其效力問題依各該私有法關(guān)系所由成立之法律規(guī)定。唯因該公物仍不失其公共用之性質(zhì)，故仍受一般公法原理之拘束，如依平等原則，私法上利用人不得恣意的對一般人為差別對待；依比例原則，該利用權(quán)人不得將公物全部占用，致妨害一般人的自由使用等。
肆、公物利用之法律性質(zhì)
所謂公物利用之法律性質(zhì)旨在探討各種態(tài)樣的公物利用究屬權(quán)利或反射利益，以定其侵害之救濟之道，茲分私法上利用，習(xí)慣利用與特許利用、許可利用與一般利用述之如下：
一、私法利用之性質(zhì)
公物既不妨成立私法上之利用關(guān)系，則占用人就該公物取得之公物利用自系私法上之權(quán)利，此時公物主管機關(guān)與利用人立于平等地位，故第三人對之侵害或主管機關(guān)與該占用人之糾紛皆屬一般民事糾紛，不得為行政訴訟之標的（注四十四）。
二、特許利用與習(xí)慣利用之性質(zhì)
公物的利用權(quán)與習(xí)慣利用權(quán)同屬對公物一種繼續(xù)性的占有使用權(quán)，必要時并得排除他人利用，合稱特別利用權(quán)或公物占用權(quán)，二者只是成立原因之不同，其法律性質(zhì)則無二致（注四十五），故并述之。
特別利用權(quán)究屬公權(quán)或私權(quán)，又就對外關(guān)系而言，系屬債權(quán)或物權(quán)，非無爭論，茲述之如下（注四十六）：
公權(quán)說與私權(quán)說之爭
1.公權(quán)說
此說多為公法學(xué)者所主張，認為公物占用權(quán)如河川、道路之使用，系依特許而設(shè)定之公物使用權(quán)，原則上系屬對公物管理者的一種公權(quán)，主此說之學(xué)者有美濃部達吉、田中二郎、原龍之助前期見解（注四十七）。因?qū)俟珯?quán)的結(jié)果，故：
（1）公物特別利用權(quán)不似私權(quán)具有絕對排他的性質(zhì)。
（2）因?qū)俟珯?quán)，故某程度上即受公益制約，公物管理權(quán)人于公益必要時，得限制變更其權(quán)利或使其負擔(dān)義務(wù)。
（3）其權(quán)利受行政官署違法不當(dāng)侵害時，得提起訴愿及行政訴訟。
我國學(xué)者林紀東、史尚寬亦采此說（注四十八）。
日本實務(wù)，如長野地判昭和32.5 .28（行集8卷5號912頁）、最高判昭和37.4.10（民集16卷4號699頁）及最高判昭39.1 .16（民集18卷1號1頁）亦采此說（注四十九）。
我國實證法有些規(guī)定可視為系采公權(quán)說者，如公物主管機關(guān)基于公益的理由所為特許內(nèi)容之變更或增加其負擔(dān)或令其為一定行為義務(wù)時，特許利用人有忍受之義務(wù)，唯主管機關(guān)應(yīng)補償其特別損失（參漁業(yè)法§33，§41；水利法§19II，§79）。
2.私權(quán)說
主私權(quán)說者多為私法學(xué)者，例如就流水使用權(quán)而言，我妻榮、舟橋諄一等皆認為系屬私權(quán)之一種。日本舊憲法下的大審院判，亦全部采私權(quán)說，有判例認為“依使用命令之行政處分所得使用堤防用地（敷地）之權(quán)利，在該行政處分之范圍內(nèi)系得將該堤防用地供私用之權(quán)利，并非公權(quán)，而系私法上財產(chǎn)權(quán)的一種」（注五十）；又有判例認為“河川的流水占用權(quán)系屬一種財產(chǎn)權(quán)而為私法上之權(quán)利」（注五十一）。即使于現(xiàn)行憲法下，亦有下級審判決采此說，例如東京地判昭和36.10.24（下民集12卷10號2519頁）之判決即稱“對公水之使用權(quán)，于充實使用權(quán)人私的經(jīng)濟利益范圍內(nèi)，乃是具有私權(quán)性質(zhì)的水利權(quán)」（注五十二）。
我國行政法院49判105號例似可歸類為采私權(quán)說者。該判例稱：“本件訟爭漁業(yè)之澎湖縣西嶼鄉(xiāng)西后港位于該鄉(xiāng)內(nèi)垵村與外垵村交界處，原告…尚未…呈準取得專用該西后港地曳網(wǎng)之漁業(yè)權(quán)利，其主張在西后港有獨占曳網(wǎng)捕漁之權(quán)，而排斥外垵村民從事漁業(yè)，顯無可采。…」（注五十三），本判例反面意思似認為，只要己呈準（特許）取得專用漁業(yè)權(quán)，即可排斥他村人民之于同地從事漁業(yè)，故可認為特許漁業(yè)權(quán)具有私權(quán)之
性質(zhì)。
3.折衷說
鑒于公權(quán)說與私權(quán)說未必周延，遂有提出折衷說者，金澤教授即為其一，金澤教授舉水利權(quán)為例，“一般而言，就水利權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)考察，應(yīng)認水利權(quán)具有私權(quán)的本質(zhì)」，又“就水利權(quán)系依行政機關(guān)許可所賦與之怯律制度而言，此種本質(zhì)仍不改變，唯此時，水利權(quán)亦具有對于特許機關(guān)公權(quán)之性質(zhì)」，結(jié)果，水利權(quán)，應(yīng)解為系公權(quán)與私權(quán)的混合權(quán)利始為適當(dāng)。東京高等裁判所亦曾就公水使用權(quán)而論，其認為“公權(quán)說系就權(quán)利的形式著眼，私權(quán)說則是就權(quán)利的內(nèi)容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用權(quán)之本質(zhì)采私權(quán)說，為私權(quán)之水利權(quán)同時亦受公共性之規(guī)范，亦即具有公權(quán)私權(quán)的重疊性”（注五十四）。
（二）債權(quán)說物權(quán)之爭
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