[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱59534次
私法上利用關系之成文，消滅及其效力問題依各該私有法關系所由成立之法律規定。唯因該公物仍不失其公共用之性質，故仍受一般公法原理之拘束，如依平等原則，私法上利用人不得恣意的對一般人為差別對待；依比例原則，該利用權人不得將公物全部占用，致妨害一般人的自由使用等。
肆、公物利用之法律性質
所謂公物利用之法律性質旨在探討各種態樣的公物利用究屬權利或反射利益，以定其侵害之救濟之道，茲分私法上利用，習慣利用與特許利用、許可利用與一般利用述之如下：
一、私法利用之性質
公物既不妨成立私法上之利用關系，則占用人就該公物取得之公物利用自系私法上之權利，此時公物主管機關與利用人立于平等地位，故第三人對之侵害或主管機關與該占用人之糾紛皆屬一般民事糾紛，不得為行政訴訟之標的（注四十四）。
二、特許利用與習慣利用之性質
公物的利用權與習慣利用權同屬對公物一種繼續性的占有使用權，必要時并得排除他人利用，合稱特別利用權或公物占用權，二者只是成立原因之不同，其法律性質則無二致（注四十五），故并述之。
特別利用權究屬公權或私權，又就對外關系而言，系屬債權或物權，非無爭論，茲述之如下（注四十六）：
公權說與私權說之爭
1.公權說
此說多為公法學者所主張，認為公物占用權如河川、道路之使用，系依特許而設定之公物使用權，原則上系屬對公物管理者的一種公權，主此說之學者有美濃部達吉、田中二郎、原龍之助前期見解（注四十七）。因屬公權的結果，故：
（1）公物特別利用權不似私權具有絕對排他的性質。
（2）因屬公權，故某程度上即受公益制約，公物管理權人于公益必要時，得限制變更其權利或使其負擔義務。
（3）其權利受行政官署違法不當侵害時，得提起訴愿及行政訴訟。
我國學者林紀東、史尚寬亦采此說（注四十八）。
日本實務，如長野地判昭和32.5 .28（行集8卷5號912頁）、最高判昭和37.4.10（民集16卷4號699頁）及最高判昭39.1 .16（民集18卷1號1頁）亦采此說（注四十九）。
我國實證法有些規定可視為系采公權說者，如公物主管機關基于公益的理由所為特許內容之變更或增加其負擔或令其為一定行為義務時，特許利用人有忍受之義務，唯主管機關應補償其特別損失（參漁業法§33，§41；水利法§19II，§79）。
2.私權說
主私權說者多為私法學者，例如就流水使用權而言，我妻榮、舟橋諄一等皆認為系屬私權之一種。日本舊憲法下的大審院判，亦全部采私權說，有判例認為“依使用命令之行政處分所得使用堤防用地（敷地）之權利，在該行政處分之范圍內系得將該堤防用地供私用之權利，并非公權，而系私法上財產權的一種」（注五十）；又有判例認為“河川的流水占用權系屬一種財產權而為私法上之權利」（注五十一）。即使于現行憲法下，亦有下級審判決采此說，例如東京地判昭和36.10.24（下民集12卷10號2519頁）之判決即稱“對公水之使用權，于充實使用權人私的經濟利益范圍內，乃是具有私權性質的水利權」（注五十二）。
我國行政法院49判105號例似可歸類為采私權說者。該判例稱：“本件訟爭漁業之澎湖縣西嶼鄉西后港位于該鄉內垵村與外垵村交界處，原告…尚未…呈準取得專用該西后港地曳網之漁業權利，其主張在西后港有獨占曳網捕漁之權，而排斥外垵村民從事漁業，顯無可采�！梗ㄗ⑽迨�，本判例反面意思似認為，只要己呈準（特許）取得專用漁業權，即可排斥他村人民之于同地從事漁業，故可認為特許漁業權具有私權之
性質。
3.折衷說
鑒于公權說與私權說未必周延，遂有提出折衷說者，金澤教授即為其一，金澤教授舉水利權為例，“一般而言，就水利權發生的基礎考察，應認水利權具有私權的本質」，又“就水利權系依行政機關許可所賦與之怯律制度而言，此種本質仍不改變，唯此時，水利權亦具有對于特許機關公權之性質」，結果，水利權，應解為系公權與私權的混合權利始為適當。東京高等裁判所亦曾就公水使用權而論，其認為“公權說系就權利的形式著眼，私權說則是就權利的內容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用權之本質采私權說，為私權之水利權同時亦受公共性之規范，亦即具有公權私權的重疊性”（注五十四）。
（二）債權說物權之爭
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