[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱89293次
第二，時效抗辯權在國外可以成立的原因。國外早在2000多年前的羅馬法時期就規(guī)定了時效取得制度，后又規(guī)定了時效消滅制度，依照該兩種制度，超過時效的，權利人喪失所有權，義務人取得所有權，故實際上賦予義務人不償還、不返還之權利，義務人當然可享拒絕履行抗辯權。德國甚至直接規(guī)定了“時效完成后，義務人有權拒絕給付”，故國外主張存在時效抗辯權有可能成立。
第三，訴訟時效抗辯權在中國無法理依據(jù)。皮之不存，毛將焉附？因中國未規(guī)定時效消滅實體權利，故在中國就失去了賴以生存的法律土壤，將其搬進中國，恰當性值得商榷，法理上講不通。依中國法律規(guī)定，提訴訟時效抗辯，實質上僅是用于提醒法官注意債權已超過訴訟時效，法院沒有再予以保護的法律依據(jù)的權利，故筆者認為，此僅為提醒權[48]。如系抗辯權，那所指對象為何？難道是義務人可不償還？
第四，訴訟時效抗辯權在中國無法律依據(jù)。王利民等人一方面承認超過訴訟時效后權利人實體權利不消滅，另一方面又主張義務人取得拒絕履行抗辯權，那將置權利人實體權利于何地？將置2004年第22條憲法修正案“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。”之規(guī)定于何地？且此主張相當于給義務人無償占有、使用權利人財產權并獲取收益之行為披上合法外衣，與“不主張不勞而獲”、“拾金不昧”、“物歸原主”的社會主義傳統(tǒng)道德觀念不符，違背當初立法者們創(chuàng)立訴訟時效制度的初衷和精神，且違憲。抗辯權，需法律明文規(guī)定，如合同法中的先（后）履行抗辯權、不安抗辯權、同時履行抗辯權、擔保法中一般保證責任人的先訴抗辯權等。而從民法通則第一百三十五條、第一百三十七條之規(guī)定看，僅規(guī)定“人民法院不予保護”，僅限制了權利人的權利（勝訴權），未授予義務人抗辯權。
第五，該提醒權，指向法院，目的和結果都是消滅勝訴權。抗辯權必指對方當事人，目的是削弱、抵銷財產權或拒絕、遲延履行。
第六，抗辯權貫穿于整個訴訟程序始終。該提醒權只有訴訟時效屆滿且權利人起訴才產生，一審不行使二審再行使的，法院不予支持。抗辯權則不受此限，甚至從債權成立時就可能成立（如一般保證人的先訴抗辯權）。
綜上，在中國，“訴訟時效抗辯”系假命題，非義務人享有之抗辯權，認為系抗辯權無法律依據(jù)，法理上亦講不通，充其量僅為“提訴訟時效問題以抗辯”。本文之所以用“拒調時效抗辯”這一表述，乃為方便理解和敘述也。
四、拒調時效抗辯行為的違法性
法律行為是以意思表示為核心，以產生、變更、消滅民事法律關系為目的的行為[49]。拒調時效抗辯由提訴訟時效問題和拒絕調解這兩個行為構成，筆者認為，兩者都是法律行為。就提訴訟時效以抗辯而言，民法通則正式生效已二十余年，訴訟時效制度已為稍有法律常識的人都知之制度。故對于已過訴訟時效的權利人起訴，義務人都會提時效問題，哪怕僅為訴訟策略，也是義務人的權利，讓其不提缺乏期待可能性，故該行為并無不當。法院調解也應以自愿為原則，義務人不愿調解似乎亦無問題。但當兩行為組合在一起時是否仍合法？筆者分析如下。
（一）給義務人下套
其實可通過在庭審時向義務人提這樣一個問題來解決：“既然義務人認為涉案財產權已超過訴訟時效，那義務人還想不想償還（或返還）？”由前所述，債權雖過訴訟時效，但仍受法律保護，如義務人回答“不想再償還了”，那么義務人的這一意思表示是否違法？筆者認為，毫無疑問，對仍受法律保護的、義務人仍應履行的義務，義務人憑何不履行？故無合法根據(jù)。
如果義務人回答還想再償還，那么，首先，法官可接著問：“那你打算如何償還？”，故這種回答已為調解打開突破口，進行調解亦順理成章；其次，既然義務人都表示還愿履行，并通過庭審筆錄的形式將此回答固定，則依最高院的時效新解釋第二十二條“訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”之規(guī)定，義務人所提時效抗辯還有效嗎？法官可直接判義務人履行。
故，此系法官庭審技巧的問題，法院可通過向義務人提此問題而將所有提出訴訟時效抗辯的案件都過濾一遍，把所有因訴訟時效而駁回原告訴請的案件都變成是因義務人的第一種回答所致的案件。
（二）以合法形式掩蓋非法目的
義務人合法的提出訴訟時效問題和拒絕調解這兩個行為，掩蓋的是其 “不想再償還”的非法目的，依照民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（七）以合法形式掩蓋非法目的的；”之規(guī)定，可認定拒調時效抗辯行為無效，不能產生義務人所期望的法律后果，從而仍直接判決義務人承擔清償責任。關于此，筆者在第四章第二節(jié)論述。
（三）違反誠實信用原則
關于此，第二章已有論述。
（四）違反禁止權利濫用原則
根據(jù)禁止權利濫用原則，民事主體行使民事權利時，不得損害國家、集體或者他人利益。不錯，義務人提出訴訟時效問題合法，拒絕調解也合法，但兩者一旦結合，則直接損害了權利人的財產權，違反了該原則。
綜上，筆者認為，拒調時效抗辯是一種新的、獨立于原財產權的民事行為，這種新的違法行為，是否具有可訴性呢？下面本文將進行具體分析。
第四章 過時效權益的直接救濟
本章關鍵詞：
違憲、法條沖突、以合法形式掩蓋非法目的、訴訟時效審查程序
第一節(jié) 第一種直接救濟方法——利用涉嫌違憲
自中國2004年第二十二條憲法修正案“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。”之規(guī)定出臺后，現(xiàn)行訴訟時效制度就已涉嫌違憲，法院就不應再適用民法通則第一百三十五條和第一百三十七條之規(guī)定以“以人民法院不予保護”為由駁回權利人訴請，推卸保護公民（法人）財產權之責任。
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