[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱86103次
據此，權利人起訴后，如義務人提出訴訟時效問題以抗辯，則權利人可以援引上述理論，請求法院排除訴訟時效制度的適用，依然支持其訴請。
第二節 第二種直接救濟方法——利用法條沖突
因我司法實務中未出現過直接援引憲法進行裁判的案例，理論界通說也認為憲法不能直接用于裁判，且中國的法院無違憲審查權，故應無哪個法官敢輕易援用該理論排除適用訴訟時效。
前章就有提及，義務人提出訴訟時效以抗辯，并請求法院駁回權利人訴請時，如權利人主張義務人看似合法的“提出訴訟時效的行為”，掩蓋的是其“不想再償還”的非法目的，從而請求法院認定該行為無效，依然判決支持其訴請時，法院該怎么辦？我們會發現無論判決支持哪方，都可能違法。
一、權利人篇
自民法通則施行以來，對超過訴訟時效的權利人提起訴訟，只要義務人提出訴訟時效問題并請求駁回權利人訴請，而法院最終判決結案的話，無一例外均為權利人敗訴。二十幾年來，此判決方案已成定論，似乎無爭論余地。實務中屢見不鮮，絕大多數人已習以為常，從而放棄了對該判決方案的合理性、合法性、正義性的思考。權利人似乎已陷入絕境，無翻身之可能，果真如此？
筆者的答案是一切皆有可能，定論言之過早。權利人起訴時不應主動提交證明存在訴訟時效中止、中斷或延長的證據，否則相當于此地無銀，會提醒義務人。庭審時，一旦義務人提出訴訟時效問題，權利人可在征得法官同意并請求書記員如實記錄的情況下問義務人：“既然你認為涉案債權已超過訴訟時效，那你還想不想償還？”如果義務人回答“還想”，那權利人可接著說：“請法官注意，也請書記員記錄，現非調解階段，義務人回答不受《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十七條‘在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。’的限制，故其回答可作為裁判依據。既然義務人都明確表示還想償還，那請法院依法認定義務人提出的訴訟時效抗辯無效，依其意愿判決其履行。”
如義務人回答“不想再償還了”，權利人可首先提醒書記員請如實記錄“不想再償還了”這幾個字，然后接著問：“你憑什么不想償還？有何事實和法律依據？”義務人一般都會說：“因為已經超過了訴訟時效。”權利人可接著問：“超過訴訟時效就可以不償還了嗎？哪條法條有這樣的規定？”
這一問必致義務人啞口無言，因為事實上中國現有的法律確無此規定。此時，權利人可接著說：即便涉案債權真的超過訴訟時效，權利人仍不喪失實體權利，義務人仍不能免除償還責任。民法通則第一百三十五條規定的是“向人民法院”請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，第一百三十七條規定的是超過二十年訴訟時效的“人民法院不予保護”，而非請求法律保護或法律不予保護。法院的保護，只是國家法律保護民事權益的途徑和方法之一，而非唯一。故超過訴訟時效之債權，仍受國家法律保護，義務人當庭提出訴訟時效抗辯，并當庭表示不想再償還涉案債務了，其這一行為表面上看是合法的，實質上掩蓋的是其“不想再償還”的非法意思表示，依《中華人民共和國民法通則》第五十八條“下列民事行為無效：……(七) 以合法形式掩蓋非法目的的；”之規定，請求法院認定義務人提出訴訟時效抗辯的行為系無效行為，仍然判決支持權利人的訴請。
當然，一般而言，書記員很難記錄得如此詳盡和有邏輯，但沒關系，權利人可事先準備好書面意見并于宣讀后提交。
其實，完全可不經上述過程，只需義務人提出訴訟時效問題，并請求“法院駁回權利人訴訟請求”，就足以認定義務人已有“不想再償還”之意思，即可上述為之。
二、法官篇
權利人如若前述作為，法官將面臨兩難決擇——一是超過訴訟時效的法院“不予保護”之規定使法院喪失保護權；二是權利人言之成理、于法有據的“請求認定義務人提出的訴訟時效抗辯無效”之主張。無論如何判都違法，且必有一方上訴，都可以“適用法律錯誤”為由請求撤銷原判，發回重審，更可以同樣理由申請再審。其實權利人上面所述之主張在民法通則頒布時就已成立，與訴訟時效制度同生同存，二十幾年來，全國法官之所以從未面臨如此兩難選擇，是因無人想到此。法院不能拒絕裁判，如是個案，法官或可仍依傳統做法判之，但本文的面世，使之不可能再是個案，該如何判？是否有合法又完美的判決方案？
此問題在2008年8月21最高院頒布《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（以下簡稱時效新解釋）之前，的確難辦，因為法院是否應主動審查時效問題無法律依據，現在好了。可這樣判——依時效新解釋第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。”規定之立法精神，法院不主動審查訴訟時效，僅當事人提出方得審查，故法院啟動審查程序的前提是“當事人提出訴訟時效抗辯”。提出訴訟時效抗辯以意思表示為核心，當事人可控制，故應認定為法律行為，而只有合法有效的法律行為才能產生行為人預期的法律后果。即便超過訴訟時效，原告仍不喪失實體權利，被告仍不能免除償還義務，故原告的債權仍受法律保護。被告當庭表示“不想再償還”，且該意思表示非在調解過程中作出，使本院不得不置疑被告提出訴訟時效抗辯的目的的合法性。依相關法律規定，原告即使不起訴至法院，自力救濟時被告拒絕償還亦不合法；現原告訴至法院，被告仍當庭表示拒絕償還，其行為之合法性更難成立。
綜上，本院認為，原告所述的“被告當庭提出訴訟時效抗辯，并當庭明確表示不想再償還涉案債務了，其這一行為表面上看是合法的，實質上掩蓋的是其‘不想再償還’的非法意思表示，依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條‘下列民事行為無效：……(七) 以合法形式掩蓋非法目的的；’之規定，請求法院認定被告提出訴訟時效抗辯的行為系無效行為”之主張，于法有據，言之成理，本院依法予以支持，進而認定被告提訴訟時效抗辯之行為系無效民事行為，不能產生其預期的法律后果，不能讓本院啟動審查訴訟時效問題的程序。據此，本案的訴訟時效，本院依法不予審查。
筆者認為，這應為在現有的法律框架下唯一合法而又能自圓其說的判決方案。
三、義務人篇
表面上看，提出訴訟時效問題和請求法院判決駁回權利人訴訟請求，似乎都無不當，二十幾年來都這么提，也都達到了預期的法律效果。問題在哪？這得從提訴訟時效問題這一行為的性質說起。很多人認為，提訴訟時效問題是一種抗辯權，以至想當然地跟進提出請求駁回權利人訴訟請求。通過前面章節的分析，可知義務人無拒絕履行抗辯權，故筆者一再強調，這僅為提醒權。如能改變此觀念，那民法通則規定的超過訴訟時效的“人民法院不予保護”就是義務人可充分利用的有利武器。法院雖不主動審查訴訟時效問題，但義務人可主動提出，如何提、用何方式提出就成為克敵制勝的關鍵。
超過訴訟時效的“人民法院不予保護”，故駁回權利人訴請是法律的應有之意，在時效新解釋頒布前，理論界甚至有人認為法院應主動審查，你不說法官亦知，故義務人無須多此一舉。仔細分析前面論述，可知正是義務人多說一句“請求駁回權利人訴訟請求”而致引火燒身。義務人可這樣提訴訟時效問題——“我提醒法官注意，權利人的起訴已超過訴訟時效，至于法院該怎么判，我無權過問和干涉，由法院自行決定。”如權利人依前述的理論問義務人還想不想償還，義務人可這般回答：“法院判決我償還，我會償還；至于法院未判決我償還時，我還想不想償還的問題，系拿到本案判決書之后的事，與本案無關，我可待拿到判決書后再決定。”……如何回答不一而足，總之核心思想即不表露有“不想再償還”的意思。如此一來，義務人確保在直接救濟中勝訴應無問題。
難題又重新回到權利人身上，但筆者看來，這已不再是難題，因為還有一拒絕調解的問題，采用再怎么圓滑的方式提出訴訟時效，都無法掩蓋拒絕調解之惡性，都必致拒調時效抗辯行為的成立。針對之如何處理，且看下章。
第五章 過時效權益的再救濟
本章關鍵詞：
再救濟、訴權、勝訴、舉證責任
筆者認為，針對義務人拒調時效抗辯之行為，權利人可再提起侵權之訴、不當得利之訴和侵占罪的自訴。
第一節 侵權之訴的可行性論證
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