[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱86096次
（一）規避的措施與技巧
依照刑訴法第九十三條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”之規定，犯罪嫌疑人在刑訴中無沉默權。民訴中亦然否？法律無具體規定。依民事中“未明文規定為禁止則視為是允許”之原則，筆者認為，義務人有沉默權。從實務看，當事人對法官的提問確可拒答。故規避方法之一即沉默，拒答法官提問。方法之二，原理相同，即只提交書面答辯狀提出訴訟時效問題，卻不到庭應訴，使法官無提問之機。這與第四章最后部分有異曲同工之妙。義務人如按此做，本文似乎面臨傾覆之危險。
（二）訴權與勝訴
訴權與勝訴系不同概念，訴權涉及法院立案時的形式審查，無訴權，不予立案；而勝訴涉及的是審判階段的實體審查，不能勝訴的，判決駁回。義務人如有上述規避行為（含第四章），亦徒勞無功，理由：權利人可在再救濟的起訴狀中說：“因為義務人的（上述）規避行為，權利人有理由認為義務人已‘不想再償還’債務了”。這樣即可適用本文前面理論，通過立案審查。至于權利人的該主張是否成立、義務人是否真的構成侵權、不當得利或侵占罪，是實體審查的任務。到審判階段后，權利人提交直接救濟時起訴所得之生效判決，即完成舉證任務。可設想一下，義務人欲證明己不構成侵權、不當得利或者侵占罪，須證明不構成拒調時效抗辯，相應地就須證明無“不想再償還”之意思。試問義務人如何證明？恐唯一方法即清償或表示愿意清償，如若此，本文的目的、權利人的目的即達到。否則，對義務人而言，將是不可能完成的證明任務，而不清償即舉證不能，同樣要承擔敗訴的結果。
綜上，任何專家學者均可置疑本文前述之侵權、不當得利和侵占罪之構成，卻無法否定此三種訴權，因為這三種訴符合民訴法第一百零八條和刑訴法第一百七十條的規定，唯一的瑕疵是有可能違反一事不再理原則，關于此，本文將在下面論述。
二、關于一事不再理
本文寫到此，或有人心存疑問，依本文之理論，同一債權，可以兩次起訴，提四種訴訟，豈不違反一事不再理原則？其實該觀點系對本文的誤解：
（一）區分訴與訴的關鍵在于訴訟標的
權利人第一次起訴的標的是權利人與義務人的權利義務關系，雙方之間可能是合同、侵權、不當得利、無因管理或其他債權債務關系（以后甚至可能是物權關系）。而后一次起訴的標的則僅限于侵權、不當得利和侵占關系。再說直接一點，前一個訴針對的是財產性權利——債權（以后可能是物權），后一個訴針對的是行為——拒調時效抗辯行為。故第二次起訴是新行為、新理由、新證據、新的訴，不違反一事不再理原則。
（二）第一次起訴的作用
筆者認為，權利人提起直接救濟之訴，是為再救濟之訴作準備、作鋪墊的，其全過程，即再起訴所依據的證據的形成過程，生效判決書即最終證據，就如同證據保全，與采用公證方式保全證據如出一轍。這一點對侵占罪尤為重要，現實中法院之所以不受理侵占罪自訴，系因舉證特難，甚至受理后，只要義務人在法庭調查結束前清償，則侵占罪的構成要件要素立即消滅，故非法院不立案，實無法審理。現完全不同了，生效判決書即既遂鐵證，受理后再清償的，僅為積極退贓，對犯罪構成無影響，最多影響量刑。
（三）責任競合三選一
筆者認為，再救濟的三種訴針對的均是義務人的同一個行為——拒調時效抗辯行為，屬于責任競合，權利人只能擇一行使。
第五節 法院的任務與使命
依最高院證據規則第九條第一款第（四）項之規定，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證。故權利人直接救濟的起訴的全程，即再救濟所依證據的形成過程，判決書就是最終證據。義務人是否構成拒調時效抗辯，是本文立文之本、根基所在，故法院在再救濟途徑中扮演著極其重要的角色。
之前法院在審理案件時，一旦審查確已過訴訟時效，在判決書中往往就僅論述訴訟時效的有關內容，對財產權的類型、數額、雙方及案外人是否有爭議等內容不再審查和論述，甚至連債權的真實性審查都會省略。以前，此處理無可厚非，因為這對撐起“駁回權利人訴訟請求”這一結論已足夠。但今后不行了，法院應當且有能力查清事實，將涉案爭議財產直接轉化為可直接給付的人民幣數額或其他可履行內容，并確定義務人應承擔的具體數額（如交通事故案件），在此基礎上再駁回權利人的訴請。
民訴法第二條規定，中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院“查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。”表面上看，筆者引號中的內容是民訴法的任務，仔細思之，其實不然，既然民訴法是用來保證法院做這些事的，難道還會不是法院的法定義務嗎？
綜上，筆者認為，將所有義務人提出訴訟時效問題的案件，都過濾成并最終定性為因義務人的拒調時效抗辯行為所致的案件，不僅是法院和法官的法定義務，同時也是黨和人民賦予法院和法官的義不容辭的責任和使命。
第六章 救濟的延續與風險預估
本章關鍵詞：
重審、再審、風險預估
前面第四、第五章中所說的救濟方法都適用于一審，其實除此之外，還可上訴、申訴。
第一節 第四章救濟辦法的延續
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